DROIT DE LA PROTECTION SOCIALE - ANNEXE - JUILLET 2007

L'avantage de retraite

par Olivier Ferrère

Peut-il être le symbole d’une renaissance possible de l’avantage individuel acquis?

A propos des régimes de protection sociale complémentaires, l’article L911-3 du Code de la sécurité sociale renvoie à l’application du livre III du Livre I du Code du travail.
Ainsi, l’article L132-8 alinéa 6 a bien vocation à s’appliquer aux garanties collectives surcomplémentaires de prévoyance ou de retraite au profit des salariés, anciens salariés et retraités dans la mesure où elles sont mises en place par un accord collectif.
Cependant, la jurisprudence a développé un véritable type d’avantage particulier, l’avantage de retraite, qui bénéficie d’un régime juridique dérogatoire plus favorable (I). Si cette faveur accordée à l’avantage de retraite pourrait avoir des répercussions sur la notion d’avantage individuel acquis, il faut cependant garder à l’esprit la spécificité de l’avantage de retraite (II) qui témoigne plutôt d’une solution originale.

I/ La construction d’un régime juridique dérogatoire

La dénonciation comme la mise en cause d’une convention collective relève, comme nous l’avons vu, de l’article L132-8 du code du travail. Mais l’application du Code du travail à des régimes introduisant des pensions de retraite a été l’occasion d’une assimilation imparfaite aux solutions classiques. C’est ainsi que l’avantage lié à la retraite s’avère résister à la dénonciation (A), cette résistance s’inscrivant en réalité dans une solution plus générale (B) illustrant l’émergence d’un régime juridique bien particulier.

A- Un avantage résistant à la dénonciation...

Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2005 a souligné l’inopposabilité de l’accord de substitution aux retraités. Un régime de retraite avait en l’espèce été mis en place par une décision unilatérale de l’employeur puis intégré dans des accords d’entreprise qui ont été dénoncés. Est intervenu un accord de substitution instaurant un nouveau régime et ce dans le délai de survie provisoire du précédent.

A priori, la notion d’avantage individuel acquis n’aurait pas du intervenir puisqu’un accord de substitution a remplacé la convention dénoncée dans les délais. L’avantage individuel acquis ne naît qu’à l’issue du délai de 15 mois (préavis compris) et en l’absence d’accord de substitution. Pourtant, la Cour de cassation, à la question du maintien des droits à prestation de retraite issus de l’accord dénoncé et remplacé, répond que "les modalités de revalorisation instituées par l’accord collectif dénoncé constituent un avantage collectif et non un avantage individuel". La jurisprudence a déterminé dés 1991 que le maintien ne vise que le niveau de l’avantage atteint à l’issue de la période de survie de la convention dénoncé et non les revalorisations éventuelles. Mais l’analyse du caractère individuel ou acquis d’un avantage n’a a priori de sens que s’il y a naissance possible de la notion d’avantage individuel acquis, c’est-à-dire en l’absence d’accord de substitution. Or, dans cette espèce de 2005, l’accord de substitution suffisait à fonder l’opposabilité des nouvelles règles de revalorisation aux retraités sans avoir recours à la notion d’avantage individuel acquis. Sophie Pélicier-Loevenbruck s’interroge légitimement : "Faut-il en conclure que seule la dénonciation est opposable aux retraités et non l’accord de substitution...?" La réponse est que les retraités sont ainsi bénéficiaires de l’avantage individuel acquis constitué par le niveau de pension atteint au moment de la liquidation de leur retraite, à l’exclusion du mode de revalorisation.

L’avantage individuel acquis dépasse là son objectif initial de promouvoir la négociation d’un nouvel accord puisque celui-ci est intervenu. Il apparaît comme un instrument pour pérenniser des droits à la retraite et acquiert une nouvelle dimension.

B- ...qui s’inscrit dans une solution plus générale

L’arrêt précité interroge quant à l’ampleur de l’application de la notion d’avantage individuel acquis. En effet, déjà auparavant, un arrêt datant du 26 septembre 2002 a déclaré que la dénonciation d’un régime de retraite supplémentaire résultant d’un engagement unilatéral ratifié par référendum doit intervenir "en dehors de toute fraude ou conditions fautives et respecte(r) les droits acquis". On aurait pu assimiler cette solution à l’apparition d’une notion d’avantage individuel acquis en terme d’usage alors qu’elle n’a vocation à s’appliquer qu’à un accord collectif dénoncé ou mis en cause. Une extension est-elle envisageable pour expliquer l’emploi de cette expression de « droits acquis »? La question peut se poser d’autant que la solution a été confirmée par la Cour de cassation le 30 novembre 2004 ayant validé la pérennité de ce que la Cour dénomme déjà avantage de retraite et "dés lors la dénonciation de l'usage instituant la prime ne remet pas en cause cet avantage après la liquidation de la retraite".

Est-ce à dire alors que l’avantage de retraite est un type d’avantage individuel acquis qui pourrait élargir la notion?
La question mérite réflexion d’autant que le raisonnement classique lié au caractère d’individuel et d’acquis a été poursuivi par la jurisprudence. Ainsi, dans l’arrêt du 17 mai 2005, la qualification de collectif des modalités de revalorisation prévues par un accord collectif participe à une jurisprudence désormais bien établie sur le modèle des systèmes de réévaluation des salaires (Cass. soc. 26 janvier 2005). La jurisprudence se réfère aux mêmes critères que pour tout les autres types d’avantages. Seule la conservation des avantages diffère entre le régime des avantages de retraite et les autres avantages conventionnels. Comme le remarque Pierre-Emmanuel Berthier, "les avantages de retraite doivent, comme les autres être « individuels » pour être conservés en cas de dénonciation de l’accord dont ils sont issus". Ainsi la notion d’avantage individuel acquis réapparaît dans son grand classicisme.

Néanmoins, l’emploi de l’expression « droits acquis » ne doit pas nous méprendre sur sa signification: il est à distinguer de celle d’avantage individuel acquis. L’inopposabilité paraît alors être un principe plus général attaché à un véritable avantage de retraite sui generis en tant que nouvelle notion du droit du travail.

II/ L’avantage de retraite, un avantage spécifique

La construction d’un régime juridique dérogatoire interroge quant à son influence sur la notion d’avantage individuel acquis. Mais cette solution se justifie par le rattachement de ce type d’avantage à la retraite (A). L’avantage de retraite n’apparaît donc pas comme une notion réductible à celle d’avantage individuel acquis (B).

A- Un rattachement à la retraite

Ce qui justifie des solutions particulières est en réalité la situation de retraité. En effet, l’inopposabilité de la dénonciation s’applique pour les retraités, porte sur une prestation de retraite ou même dans l’arrêt du 30 novembre 2004, il s’agit d’un avantage qui, parce qu’il a été accordé à un retraité, a un statut particulier. De même dans l’arrêt du 17 mai 2005, le raisonnement poursuivi par la Cour de cassation s’applique au personnel retraité.
En vérité, la notion qui joue parait beaucoup plus l’intangibilité de l’avantage accordé au salarié retraité que la notion d’avantage individuel acquis.
Pour Yves Saint Jours, la sécurité générale des prestations légales et conventionnelles de retraite ne peut être garantie qu’au sein d’un régime général de retraite articulé notamment autour de "l’intangibilité des droits acquis à la retraite qu’ils soient liquidés ou thésaurisés conformément aux dispositions légales ou aux stipulations conventionnelles en vigueur au moment du versement des cotisations correspondantes". Cette intangibilité d’une pension de retraite liquidée a été reconnue par l’arrêt Air France dés le 10 juin 1993. Et, dans l’arrêt Association hospitalière Sainte Marie du 28 mai 2002, la solution a été confirmée : "les salariés dont l'admission à la retraite était postérieure à la date d'entrée en vigueur du nouveau régime résultant de l'accord collectif de septembre 1994, qui emportait révision de l'accord de 1973, auquel il se substituait, n'avaient aucun droit acquis à bénéficier d'une liquidation de leur retraite supplémentaire selon les modalités du régime institué par l'accord de 1973". Par conséquent, l’avenant de révision est a contrario inopposable aux salariés admis à la retraite alors qu’en cas de révision, contrairement à la dénonciation ou à la mise en cause, aucun avantage individuel acquis n’est susceptible de naître.

C’est ainsi que l’inopposabilité de la dénonciation d’un accord collectif pour les retraités prononcée par l’arrêt du 17 mai 2005 se justifie par ce principe d’intangibilité du montant d’une pension de retraite liquidée. De la même manière, l’inopposabilité de la dénonciation d’un engagement unilatéral à l’égard d’une prestation de retraite prononcé par l’arrêt Cruap du 26 septembre 2002 est dans cette même logique. Et cette intangibilité va jusqu’à s’appliquer à tout avantage accordé aux retraités. Ainsi, même en cas de dénonciation d’un usage d’une prime de milieu d’année, l’avantage en cause ne résultant ni d’un régime de retraite ou de prévoyance d’entreprise se trouve conservé.

Finalement, "il apparaît que ce n’est pas tant l’objet de l’avantage, en l’occurrence qu’il porte ou non sur une prestation de retraite qui importe pour le qualifier d’avantage de retraite que la situation de retraite et la qualité de retraité" affirme Sophie Pélicier-Loevenbruck.
Une véritable protection du statut de retraité est effectivement mise en place par la jurisprudence, une protection qui transcende la notion d’avantage individuel acquis.

B- Une notion non réductible à celle d’avantage individuel acquis

Sophie Pélicier-Lovenbruck a parlé de l’émergence d’un véritable avantage sui generis. Et il faut reconnaître que les solutions de la Cour de cassation sont adaptées à la particularité de l’avantage de retraite. Pierre-Emmanuel Berthier affirme: "on peut supposer que la Cour tente de pérenniser les avantages de retraite en leur appliquant un régime juridique dérogatoire à celui des autres types d’avantages". Et on peut se demander si la Cour de cassation ne s’est pas fourvoyée en parlant d’avantage individuel acquis ne serait-ce que pour se reposer sur un concept déjà existant afin de justifier sa construction prétorienne. En effet comme l’affirme Patrick Morvan évoquant un arrêt de la cour d’appel de Versailles en date du 11 octobre 2002 appliquant l’article L138-2 alinéa 7 (sur la mise en cause renvoyant à l’alinéa 6) aux régimes de retraite complémentaires obligatoires que sont l’AGIRC et l’ARRCO, "l’article L132-8 aurait du être mis hors jeu dés le départ du raisonnement. Il est inapplicable aux accords collectifs instituant un régime de retraite complémentaire obligatoire interprofessionnel et géré en répartition puisque les salariés ne peuvent revendiquer dans ce contexte des avantages individuels et encore moins acquis: la technique de répartition ne leur confère que des droits collectifs éventuels, l’expectative d’une pension de retraite suspendue à la condition que la masse partageable atteigne un niveau suffisant au jour de la liquidation de leur pension". Dans le même sens, Emilie Zieleskiewicz souligne la difficulté d’appréhension de l’individuel et de l’acquis de l’avantage "au regard des modalités de constitution de la pension de retraite et des techniques de revalorisation appliquées au montant de la pension après liquidation".

En vérité, il paraît plus généralement délicat d’appliquer des règles adaptées au strict Code du travail en matière de protection sociale complémentaire et particulièrement pour les régimes de retraite institués par accord collectif où jouent la solidarité, l’égalité et la proportionnalité liant les salariés en activité, futurs bénéficiaires, et les salariés retraités, bénéficiaires. D’autant que ce type de régime implique outre les négociateurs, du côté patronal et du côté salarial, l’organisme assureur qui se charge de la gestion de la couverture. Il serait plus judicieux de construire un régime spécifique adapté aux particularités de ces accords collectifs instituant des régimes de retraite complémentaire qu’utiliser de manière dérogatoires des notions telles que les avantages individuels acquis dont nous avons démontré la déjà trop grande complexité.

Conclusion:

Il est à souhaiter, à défaut d’une intervention législative, que la jurisprudence construise un régime s’attachant à un avantage de retraite véritablement reconnu et totalement distinct de l’avantage individuel acquis qui n’a finalement rien à gagner de cette assimilation à l’avantage de retraite sinon encore plus de confusion.

L'annexe est associée à cette étude principale: Les avantages individuels acquis

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