DROIT DE LA SANTE - ETUDE - MARS 2007

La recherche sur
les cellules souches
embryonnaires

par Olivier Ferrère

A l’occasion du 20ème Téléthon en décembre dernier, la polémique a fait rage sur l’utilisation des dons entre l’association française de myopathie organisant l’évènement et l’Eglise de France. Le grief fait par cette dernière était que la collecte de fonds servirait à des recherches sur les cellules souches embryonnaires auxquelles elle est farouchement opposée. Au-delà de ces positions éthiques contradictoires, la recherche sur les cellules souches embryonnaire mérite de s’y pencher sur un plan juridique.

Mais que sont au juste que ces désormais fameuses cellules souches embryonnaires? Pour le comprendre, il convient de partir de la composition pluricellulaire de chacun de nous. Elle provient à l’origine d’une seule cellule: le zygote qui est l’ovule fécondé par le spermatozoïde.
Cette cellule initiale se divise ensuite pour former un amas de cellules, dont chacune, séparée des autres, peut redonner un embryon entier. Ces 1ères cellules embryonnaires sont dites totipotentes. La séparation se poursuit entre ce qui produira l’embryon proprement dit et ce qui produira les annexes comme le placenta. Les cellules de l’embryon au stade du blastocyste, c'est-à-dire entre le 5ème et le 7ème jour après la fécondation, ont alors le formidable potentiel de former tous les types de cellules de l’organisme: ce sont les cellules souches embryonnaires.
A côté de ces cellules souches au niveau de l’embryon, existent des cellules souches dites multipotentes pouvant donner naissance à plusieurs types de cellules mais liées aux projets spécifiques dans lesquelles elles se sont engagées lorsque trois feuillets (ectoderme, mésoderme, endoderme) se sont différenciés dans l’embryon. Ces cellules souches existent aussi bien au niveau embryonnaire qu’au niveau adulte: par exemple, on trouve des cellules souches adultes au sein de la moelle osseuse ayant la capacité de donner naissance au divers cellules du sang. Pour finir, existe des cellules souches dites progénitrices pouvant à la fois se multiplier à l’identique et se différencier pour engendrer des cellules spécialisées. Les cellules de chaque feuillet s’engagent dans un programme spécifique de différenciation.

La perspective d’utilisation thérapeutique de ces cellules engendre de grands espoirs comme le rapporte Anne Fagot-Largeault. Car, si les propriétés thérapeutiques des cellules souches sont utilisées depuis de nombreuses années dans les autogreffes: prélèvement, mise en culture et réinjection de leurs propres cellules souches pour les patients atteint de leucémies ou encore pour les grands brûlés, la plasticité des cellules souches a ouvert de grands espoirs. On imagine ainsi pouvoir un jour puiser dans des banques de cellules humaines de quoi reconstruire tous les tissus malades que ce soit dans le cadre d’une insuffisance rénale ou hépatique, d’un infarctus du myocarde, d’un délabrement musculaire.
Comme nous l’avons vu, les cellules souches peuvent être adultes: prélevées dans la moelle osseuse ou encore sur le fœtus à l’occasion d’une interruption de grossesse. Si cette deuxième source d’approvisionnement a pu faire controverse, elle est aujourd’hui assez unanimement admise.
Pour autant le recours aux cellules souches embryonnaires est apparu comme une solution apparemment plus attractive dans la mesure où leur potentiel de différenciation est beaucoup plus développé que les cellules souches adultes permettant d’envisager la reconstruction de n’importe quel tissu et aussi que la source est relativement abondante par le nombre important d’embryons surnuméraires issus de la procréation médicalement assistée abandonnées dans des congélateurs après la réalisation de leur projet procréatif par les couples et destinés à être détruits.
Cependant le prélèvement d’une cellule souche embryonnaire implique la destruction de l’embryon. Et des scientifiques font aussi remarquer les problèmes de tolérance immunitaire posés par les cellules souches embryonnaires par rapport aux cellules souches adultes prélevées sur le même sujet et mises en culture ensuite. Il faut savoir que ces cellules souches adultes ont pour certains scientifiques autant de capacités de différenciation.

La découverte en 1998 de ces possibilités de développement thérapeutiques considérables a incité le droit à prendre position sur les recherches envisageables à partir de cellules souches embryonnaires. Les lois bioéthiques de 2004 révisant celle de 1994 sont ainsi intervenus et ont radicalement changé la position du droit français. La loi de 1994 avait interdit toute possibilité d’expérimentation sur l’embryon humain conçu in vitro. Seule l’étude était autorisée sous réserve d’avoir obtenu le consentement des géniteurs et l’autorisation de la commission nationale de médecine et de biologie, de la reproduction et du diagnostic prénatal possible. Ces études devaient d’une part présenter un avantage direct pour l’embryon concerné et, en aucun cas, porter atteinte à l’embryon.
Si cette étude a été conservée au sein de l’article L2151-5 du Code de la santé publique, la recherche sur l’embryon a été en définitive autorisée. Il est à noter également qu’avant la mise en œuvre de cette loi, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) était intervenu pour promouvoir une autorisation de ce type de recherche et la jurisprudence a pu affirmé que les cellules souches pluripotentes ne pouvaient être qualifiées et traitées comme des embryons dans un jugement du tribunal administratif de Paris du 21 janvier 2003.

Comparativement, la question est loin de faire l’unanimité en Europe. Ainsi, en Irlande, la vie de l’enfant à naître fait l’objet d’une protection absolue. La Constitution contient un article 40 dans son paragraphe II (8ème amendement) qui dispose: l’Etat reconnaît le droit de l’enfant à naître. Pour la législation irlandaise, la vie humaine est un continuum de la conception à la mort. En Italie, la loi du 19 février 2004 a interdit expressément la création d’embryons à des fins de recherche ainsi que la scission précoce de l’embryon à des fins thérapeutiques ou de recherches.
En Allemagne, au terme de la loi du 28 juin 2002, la recherche est soumise à des conditions et ne peut être pratiquée que sur des lignées de cellules souches embryonnaires déjà constituées par l’importation.
Par contre, au Royaume Uni, le Human Fertilication and Embryology Act du 1er novembre 1990 autorise la recherche sur les cellules souches embryonnaires et est même permis depuis le règlement n°188 du 22 janvier 2001 d’obtenir ces cellules par le clonage humain.

Peut-on détruire des personnes potentielles comme a nommé le CCNE les embryons pour soigner des personnes humaines bien réelles? L’intérêt de la personne bien réelle doit-elle primer sur l’embryon de quelques jours?
Ces questions se posent du point de vue éthique et les points de vue divergent selon la conception qu’on a de l’embryon. Au-delà de ces réticences, ne devait-on pas attendre, avant de s’engager dans la recherche sur l’embryon si d’autres voies n’étaient pas exploitables puisque les scientifiques eux-mêmes ont relevé que les cellules souches adultes étaient mobilisables avec des résultats intéressants quant à la compatibilité avec le patient? D’un autre côté Comment expliquer aux malades et à leurs proches qu’on dispose des ressources pour les soigner mais qu’on ne les utilise pas pour des questions éthiques?
La loi votée l’a été dans une certaine précipitation sachant que les décrets s’y afférant ont été très rapidement mis en place: pourquoi une telle rapidité? De quelles garanties est entourée la recherche sur les cellules souches embryonnaires?

Nous ne traiterons pas de la brevetabilité des inventions impliquent les cellules embryonnaires qui mériterait une étude à elle seule. Nous répondrons à l’ensemble des questions soulevées ci-dessus en adoptant une 1ère partie assez descriptive sur le dispositif législatif mis en place: l’encadrement juridique de la recherche sur les cellules souches embryonnaires (I) puis nous nous interrogerons ensuite, dans une seconde partie, sur la manière dont s’est développée la construction normative de la recherche sur les cellules souches embryonnaires (II).

I/ L’encadrement juridique de la recherche sur les cellules souches embryonnaires

La loi de 2004 a défini les moyens d’accès au ressources biologiques (A) que sont devenues les cellules souches embryonnaires afin de disposer d’un matériel biologique suffisant pour engager une recherche limitée par des conditions apparemment strictes (B).

A- L’accès aux cellules souches embryonnaire: un domaine d’application extensif

Le droit français utilise la majorité des possibilités offertes pour constituer des stocks de cellules importantes utiles à la recherche. L’exportation (1) a d’abord été autorisée par le Ministre avant que la loi ne l’entérine, une loi qui a ouvert d’autres sources d’approvisionnement par le recours aux embryons dits surnuméraires (2).

1) L’exportation de cellules souches embryonnaires

Alors que les lois de 1994 interdisaient la recherche sur l’embryon, l’impatience des chercheurs a incité le Ministre de la Recherche donné une décision ministérielle favorable à l’autorisation d’importation de cellules souches embryonnaire ce qui a été source de contentieux (a) avant que la loi de 2004 ne valide cette pratique (2).

a. Une décision ministérielle source de contentieux

En mai 2002, alors qu’un projet de révision des lois bioéthiques de 1994 envisageant la recherche sur l’embryon avait été adopté en 1ère lecture pas l’assemblée nationale, le Ministère de la recherche a autorisé le 30 avril 2002 l’importation de deux lignées de cellules d’origine embryonnaires d’origine australienne et à procéder à des recherches sur ces cellules. L’anticipation constituait de toute évidence une violation de la loi en vigueur. C’est ainsi que l’association "Alliance pour les droits de la vie" a engagé un contentieux en saisissant le juge des référés qui rejetait la demande de suspension mais le Conseil d’Etat, en cassant cette ordonnance le 13 novembre 2002 suspendait l’exécution de la décision du ministre en émettant "un doute sérieux sur la légalité de la décision ministérielle".
Sur le fond, le tribunal de Paris, le 21 janvier 2003, validait pourtant la décision du Ministre en déclarant que les cellules souches n’étaient pas des embryons. La cour d’appel a confirmé, après la promulgation de la loi cette analyse le 9 mai 2005. Pour elle, "les cellules souches pluripotentes prélevées sur des embryons humains au stade du blastocyste ne constituent pas l'embryon et sont insusceptibles de permettre le développement d'un embryon" et elle conclue que "à supposer même que le prélèvement puisse être regardé comme une expérimentation sur l'embryon et interdit comme tel par la loi française, il n'en résulterait pas que l'expérimentation sur des cellules souches issues de l'importation après avoir été prélevées à l'étranger dans des conditions conformes au droit local et dans le respect des droits de la personne humaine donneuse de gamète, soit interdite par les dispositions de l'article L. 2141-8 du code de la santé publique."

Si la cellule embryonnaire est issue de l’embryon, elle est donc considérée comme une cellule d’origine humaine et échappe à l’interdiction de la recherche sur l’embryon.
Quelle est la portée de cette décision? Beaucoup d’auteurs doutent de sa véritable signification d’autant que la Cour administrative d’appel ne s’est pas prononcée avant la promulgation de la nouvelle loi et aurait été influencée dans son choix favorable à l’expérimentation sur les cellules souches embryonnaires.

b. Une loi validant la pratique d’importation

La loi de 2004 a prévu de favoriser l’importation comme l’exportation des cellules souches embryonnaires. L’échange au niveau international des moyens et des connaissances entre les équipes engagées dans ce type de recherche est promu. L’importation est délivrée par l’agence de biomédecine aux équipes habilitées à faire de la recherche sur les cellules embryonnaires, qui doivent, de surcroît, pouvoir justifier que les matières importées ont été obtenues avec le consentement préalable du couple géniteur et sans qu’aucun paiement n’ait été alloué. On remarque ici que la loi ne suit pas la décision du ministère et surtout de la Cour administrative d’appel qui estimait qu’elle n’avait pas à examiner la provenance des cellules et leur mode d’extraction.

Pour le reste, la procédure de l’importation est proche de celle de l’autorisation d’expérimenter sur des cellules embryonnaires d’origine humaine. Le décret n° 2004-1024 du 28 septembre 2004 relatif à l’importation de cellules souches embryonnaires à des fins de recherche, aux protocoles d’études et de recherche et à la conservation de ces cellules est intervenu. Plusieurs arrêtés ont été publiés le 21 juillet 2005 pour autoriser des importations pour une durée de cinq ans.
Depuis, le décret du 6 février 2006 a précisé que "tout organisme qui importe ou exporte des tissus ou cellules embryonnaires ou foetaux mentionnés au présent article doit être en mesure de justifier qu'ils ont été obtenus dans le respect des principes fixés par les articles 16 à 16-8 du code civil, avec le consentement préalable de la femme ayant subi une interruption de grossesse ou du couple géniteur dans le cas d'une assistance médicale à la procréation, et sans qu'aucun paiement, quelle qu'en soit la forme, ne leur ait été alloué". Ainsi est fait renvoi aux articles du Code civil.

2) Les autres sources d’approvisionnement au service de la science

Au-delà de l’importation de cellules, le législateur a permis le recours aux embryons surnuméraires issus de l’assistance médicale à la procréation (a) et les embryons de mauvaise qualité ou souffrant d’une anomalie génétique issues du diagnostic préimplantatoire (b).

a. L’assistance médicale à la procréation

Il s’agit de la principale source d’approvisionnement pour la recherche sur l’embryon. En effet, la pratique de l’assistance médicale à la procréation antérieure à la loi de 2004 a ménagé des réserves d’embryons excédentaires importantes en permettant que de nombreux embryons soient conçus en vue d’une seule procréation. Afin de réduire les interventions éprouvantes que suppose la mise en œuvre d’une fécondation in vitro (FIV), les médecins stimulent la production ovarienne pour récolter le maximum d’ovocytes à féconder in vitro. Le nombre d’embryons obtenus dépasse le nombre d’embryons ensuite réimplantés sans risque. L’excédent congelé et conservé représentait ainsi de l’ordre de 120000 embryons selon la déclaration de la présidente de l’agence de biomédecine au Monde le 8 février 2006.
Si jusqu’à présent le but de l’AMP était avant tout la procréation que ce soit pour le couple de géniteurs ou pour un couple tiers en cas de dons d’embryons, la destination était donc la destruction des embryons congelés s’ils demeuraient trop longtemps orphelins comme le préconisait l’article 9 de la loi n°94-654 du 29 juillet 1994. 40% des embryons ne s’inscrivant plus dans le cadre d’un projet parental, le couple peut désormais choisir, au terme de l’article L2141-4 soit de mettre fin à leur conservation, soit de les donner à la recherche. Le consentement doit être donné par écrit et faire l’objet d’une réitération 3 mois après sachant qu’il reste révocable sans motif.

Mais bien sûr, la finalité initiale du dispositif de l’AMP présente en tête de chapitre qui est la procréation n’est alors plus poursuivie. Le risque en vérité est une instrumentalisation de la loi sur l’AMP au profit de la science.
Il en est de même pour le diagnostic préimplantatoire.

b. Les embryons de mauvaise qualité ou souffrant d’une anomalie génétique

Le diagnostic préimplantatoire, déjà prévu en 1994 par l’article 2131-4 alinéa 1 du Code de la santé publique, vise des embryons in vitro de quelques jours pour n’implanter dans l’utérus que les embryons non porteurs de la maladie génétique qu’on a dépisté.
Par la loi de 2004, les embryons porteurs de l’anomalie génétique recherchée dans le cadre d’un diagnostic préimplantatoire peuvent dorénavant faire l’objet d’une recherche dans la mesure où le couple consent à ce qu’ils soient l’objet de celle-ci (article L2131-4 CSP). Il leur suffit alors de donner leur consentement sans besoin de le réitérer. La décision est d’effet immédiat.
Ainsi, le diagnostic préimplantatoire pourrait devenir "une technique d’obtention d’embryons malades utiles pour la recherche ce qui n’est guère en adéquation avec le principe d’interdiction de la conception in vitro à des fins de recherche" comme le souligne Florence Bellivier et autres.

De plus, sont concernés les embryons de mauvaise qualité dont l’état ne permet pas la réimplantation à des fins de grossesse. Un seul écrit permet le consentement du couple pour autoriser la recherche. Là, le décrêt de 2006 va plus loin en prévoyant que le consentement peut même se faire par anticipation: "lorsque le couple consent à la mise en œuvre d’une assistance médicale à la procréation, il peut lui être proposé dans le même temps de consentir par écrit à ce que les embryons qui ne seraient d’être transférés ou conservés fassent l’objet d’une recherche". L’intention du décret apparemment en contradiction avec la loi paraît de favoriser le consentement en le plaçant avant le début du traitement. F. Bellivier et autres critiquent vertement cette disposition en parlant de "contre don par avance à la médecine en échange de l’enfant espéré".

B- La limitation de la recherche par des conditions strictes?

Outre un consentement aux contours variés selon le mode d’approvisionnement du projet de recherche, des conditions apparemment strictes entourent la recherche sur les cellules souches embryonnaires que ce soit sur le plan procédural (1) ou sur le plan du fond (2).

1) Des conditions procédurales pointues...

Il faut noter ici que, de la même manière que l’importation des cellules souches embryonnaires a été poussée avant que la loi ne soit adoptée, la procédure a été mise en place par un décret au lendemain de la loi en attendant la mise en place de la nouvelle agence de biomédecine. Cette fois-ci cependant, un décret est bien intervenu au départ pour que le Ministre décide des 1ers protocoles de recherche et que ces recherches puissent bénéficier des fonds européens. Nous étudierons d’abord comment la délivrance de l’autorisation peut être obtenue (a) puis les modalités de contrôle de la réalisation de la recherche (b).

a. La délivrance de l’autorisation

Après avoir autorisé la délivrance de l’autorisation par le ministre en attendant la mise en place de l’agence de biomédecine, le décret du 6 décembre 2006 a établi des conditions procédurales précises avec beaucoup plus de minutie que les conditions de fond dont nous allons parler ensuite.
La demande d’autorisation doit être sollicité auprès du directeur de l’agence de biomédecine et déposée à certaines dates fixes. Le directeur détermine la forme et le contenu retenu à déposer. La demande doit être examinée dans les 3 mois et, à défaut de réponse, la décision de rejet est implicite.
Au terme de l’article R. 2151-6 du Code de la santé publique, "la demande d'autorisation d'un protocole de recherche sur l'embryon ou sur les cellules embryonnaires est adressée au directeur général de l'agence de la biomédecine sous pli recommandé avec demande d'avis de réception ou déposée contre récépissé auprès de l'agence dans les mêmes conditions. Cette demande est accompagnée d'un dossier dont la forme et le contenu sont fixés par décision du directeur général de l'agence.
Le directeur général fixe également les périodes pendant lesquelles peuvent être déposés des dossiers de demande d'autorisation. La date de clôture de ces périodes fait courir le délai de quatre mois prévu ci-dessous.
Lorsque des pièces indispensables à l'instruction de la demande font défaut, l'avis de réception fixe le délai dans lequel ces pièces doivent être fournies.
Dans le délai de quatre mois suivant la date de clôture de la période au cours de laquelle a été déposé le dossier complet, le directeur général de l'agence de la biomédecine notifie à l'établissement ou à l'organisme demandeur la décision d'autorisation ou de refus d'autorisation. A l'issue de ce délai, l'absence de décision du directeur général vaut décision implicite de refus d'autorisation.
La décision du directeur général accordant l'autorisation de recherche fait mention du nom de la personne responsable de la recherche. Cette décision est publiée au Journal officiel de la République française.
Le directeur général de l'agence peut demander, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, toute information complémentaire, qu'il estime nécessaire à l'instruction du dossier d'autorisation. Il indique au demandeur le délai dans lequel il doit fournir ces éléments. Cette demande d'information complémentaire suspend le délai mentionné au quatrième alinéa".

Si nous reproduisons l’article en son entier, c’est pour bien montrer de quelle manière le droit peut être « tatillon »… Cependant, il ne s’agit que de procédure et non de conditions de fond!
Outre la vérification des conditions de fond que nous mentionnerons ci-après, l'agence de la biomédecine s’assure de la faisabilité du protocole de recherche et de la pérennité de cette recherche. Elle apprécie aussi les moyens et dispositifs garantissant la sécurité, la qualité et la traçabilité des embryons et des cellules souches embryonnaires (article R2151-2 CSP).
La décision sera transmise aux Ministres chargés de la recherche et de la santé. Si elle est positive, ils disposent d’un délai d’1 mois pour interdire la réalisation du protocole en cas de doute sur la pertinence scientifique ou le respect des principes éthiques. Si la décision est négative, ils peuvent solliciter dans le délai d’1 mois également un nouvel examen s’il en va de l’intérêt de la santé publique ou de la recherche scientifique (L2151-5 al.6 et R2151-7).

b. Les règles à respecter

La durée de l’autorisation délivrée est limitée à 5 ans mais l’agence contrôle également tout au long de la recherche les activités exercées en diligentant des inspections. En cas de non respect du cadre fixé à la recherche ou de violation des principes législatifs ou règlementaires, la recherche peut alors être suspendue ou arrêtée (article R2151-10)
De plus, par l’apport du décret du 6 février 2006, chaque équipe autorisée pour réaliser une recherche doit envoyer régulièrement des rapports: annuel et un rapport final sur la destination des embryons et cellules embryonnaires ayant fait l’objet d’un protocole. Et l’organisme autorisé à effectuer la recherche devra tenir un registre des cellules embryonnaires et embryons qu’ils détiennent et communiquer à l’occasion du rapport annuel leur codes d’indentification après anonymisation à l’agence de biomédecine devant elle-même disposer d’un registre national de ces embryons (R2151-11). Ce système doit pour autant demeurer réversible pour identifier les personnes à l’origine de l’embryon en cas de nécessité médicale ou sanitaire.
Par conséquent, on observe que la procédure et lourde et les contrôles prévus de manière draconienne. Bien sûr, encore faut-il que l’agence en ait les moyens et aussi que des conditions de fond précises afin d’autoriser ou non une recherche soient présentes.

2) ...mais des conditions de fond mal définies!

Si le législateur et l’autorité règlementaire ont imaginé une procédure complexe, les conditions de fond apparemment restrictives s’avèrent assez vagues et peu précises quant à leur portée d’autant qu’elles visent des recherches aux débouchés thérapeutiques encore très aléatoires. Il est à noter que le décret de 2006 a ajouté des conditions de forme sur la procédure mais est resté très évasif sur le fond (voir le nombre d’articles consacré au fond). L’article L 2151-5 du Code de la santé publique a donc fixé deux conditions à respecter pour l’autorisation de la recherche: la recherche doit être susceptible de permettre des progrès thérapeutiques majeurs (a) et ne doit pas être poursuivi en cas de méthode alternative d’efficacité comparable (b).

a. Des progrès thérapeutiques majeurs attendus

Que signifient "des progrès thérapeutiques majeurs" au sujet d’une recherche dont les perspectives sont à très long terme et dont certains scientifiques émettent des doutes sur des résultats concrets? Ainsi Bertrand Pauvert et Philippe Pedrot relèvent que le docteur Kuntel, directeur du programme de génomique au Children’s Hospital de Boston déclarait en 2004 que "les thérapies issues de la recherche sur les cellules souches embryonnaires sont à des décennies lumières".

Le décret paru le 6 février 2006 aurait pu préciser ce qu’il fallait entendre par progrès thérapeutique majeur mais il énonce que les recherches autorisées seront celles "poursuivant une visée thérapeutique pour le traitement de maladies particulièrement graves ou incurables, ainsi que le traitement des affections de l’embryon". Cette formulation a en réalité permis de trouver un consensus lors de la discussion de la loi en ouvrant la voie à la dérogation: ce n’est qu’en encadrant cette recherche que l’interdit de recherche sur l’embryon pouvait être admis par de nombreux parlementaires. Au final, cette condition tombe d’elle-même et l’agence de biomédecine a été la 1ère à le reconnaître implicitement car elle n’a noté qu'en dernier, dans son communiqué de presse à l’occasion de la publication du décret, ces voies thérapeutiques dans les enjeux de la recherche sur les cellules souches embryonnaires. Avant tout, il s’agit d’abord de mieux connaître les stades précoces du développement humain et de comprendre les mécanismes de différenciation cellulaire.
Il est donc bien sûr évident que les recherches seront d’abord fondamentales pour ensuite se concentrer sur des avancées thérapeutiques concrètes encore très lointaines.

b. L’absence de méthode d’efficacité comparable

Sur cette condition, le décret de février 2006 est resté muet. Si le fait que des recherches aient été menées sur les animaux avec des résultats concluants avant de les engager sur l’homme est visé se pose aussi la question de la possibilité de procéder à des recherches sur les cellules souches adultes qui semble bien une méthode d’efficacité comparable. Car, comme nous l’avons noté en introduction, l’adulte dispose de cellules pluripotentes même si les proportions en sont plus faibles. De nombreux scientifiques soutiennent que l’intérêt comparé entre les deux types de cellules souches n’est pas défini car se pose aussi le problème de rejet éventuel du bénéficiaire.
D’ailleurs, l’article 26 de la loi bioéthique de 2004 prévoit qu’un rapport doit évaluer les résultats respectifs des recherches sur les cellules souches adultes et des cellules souches embryonnaires avant toute révision de la loi. C’est que la comparaison n’a pas été encore faite… Il faut ajouter d’ailleurs à ce titre que le comité consultatif national d’éthique dans son avis du 27 janvier 2001 sur l’avant-projet de révision des lois bioéthiques déclarait que "ce n’est que bien après que la recherche aura été entreprise, lorsqu’elle aura abouti que l’on sera en mesure de comparer son efficacité à celles de méthodes alternatives".

En définitive, ces deux conditions appliquées strictement paraissent ôter toute perspective à des recherches qui en sont à leurs balbutiements. Et pourtant des protocoles ont déjà été validés ce qui prouve que les conditions sont au mieux appréciées très largement ou même n’ont pas de sens au vu du développement actuel de la recherche.

II/ La construction normative de la recherche sur les cellules souches embryonnaires

Dans le champs de la santé, comme le souligne Isabelle Vacarie, s’observe une restriction des interdits et un encadrement plus précis des activités. Le législateur intervient plus pour règlementer des activités de recherche. On assiste pour beaucoup d’auteurs à une biologisation du droit qui se contente de recevoir un certain nombre de techniques ou d’activité médicale ou scientifique et de les légaliser. La loi de 2004 a effectivement opté pour l’autorisation de la recherche en maintenant un interdit de principe pour la recherche sur l’embryon (A) mais, en vérité, elle s’est bien mise au service du progrès scientifique au risque de disqualifier la légitimité du droit (B).

A- L’autorisation de la recherche

La position de principe de 1994 était une interdiction totale des recherches. Après une influence européenne et internationale notamment d’un point de vue économique et des recommandations insistantes d’institutions d’éthiques (1), la loi de 2004 a introduit une dérogation de cinq ans à l’interdiction de l’article L 2151-5 du Code de la santé publique (2).

1) Une législation sous pression

Au-delà d’un pouvoir médiatique naissant des associations de malades comme l’association française des myopathies, la législation a été mise sous pression par un certain nombre de décisions au niveau européen et l’avance prise par les Etats-Unis (a) et a évolué sous l’influence des recommandations de diverses institutions scientifiques (prise de position de l’académie des sciences et de l'académie de médecine en faveur des recherches en 2002 notamment) et du comité consultatif national d’éthique (b).

a. L’influence internationale et européenne

Les scientifiques dans leur majorité ont incité à une décision sur la libéralisation de la recherche sur les cellules embryonnaires en arguant du retard que serait susceptible de prendre la France dans ce domaine.

Comme nous l’avons évoqué, au niveau européen, les pays ont des législations différentes voire opposées sur la recherche sur les cellules souches embryonnaires. C’est pourquoi le consensus a été difficile à trouver sur le financement de programme de recherche par la communauté dans ce domaine.
En 2003, la Commission européenne a présenté une proposition sur de nouvelles orientations des principes devant régir les décisions de financement de projet de recherche comportant l’utilisation d’embryons humains et de cellules souches embryonnaires humaines. Elle encadrait la décision de financement de certaines conditions relatives à la nécessité d’un avis éthique d’une instance nationale ou locale, de conduire les recherches sur des embryons surnuméraires conçus avant 2002 par fécondation in vitro dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation, d’une inefficacité d’autre méthode alternative, d’un consentement préalable exprès, libre éclairé et écrit du donneur, de la gratuité des dons et de la nécessité de garantir la traçabilité des cellules souches. Le Parlement a ensuite ajouté une limite à l’âge des embryons utilisés à 14 jours maximum et une condition d’autorisation de l’Etat membre où se produit la recherche.
Après le désaccord du Conseil des ministres sur la proposition de la Commission, la recherche dans ce domaine n’a été financée que sur des décisions au cas par cas par la commission européenne chargée de l’évaluation des projets. Ne seront pas financés les projets sur des cellules souches embryonnaires impliquant la destruction d’embryons mais seulement sur des lignées existantes après une évaluation d’un groupe d’expert disciplinaire et indépendant.
Ce programme cadre de recherche nommée FP6 financera en définitive 8 projets sur les cellules souches embryonnaires pour 100 sur les cellules souches adultes humaines.
De surcroît, un suivi sera mis en place sur la correcte utilisation de la ressource pour les 2ème et 3ème appel d’offre.

Le 7ème programme de recherche (FP7) a été approuvé par le Parlement le 15 juin 2006 et entériné cette fois-ci par le conseil de l’UE le 24 juillet 2006. Ce programme est ouvert aux lignées existantes de cellules souches embryonnaires comme le précédent, la commission ayant renouvelé sa politique de refus des cellules souches embryonnaires impliquant une destruction d’embryons. De plus les activités de clonage humain ne pourront pas non plus être financées.
Si la perspective d’un "droit de la bioéthique européenne dans le cadre d’une véritable démocratie sanitaire en Europe" comme l’appelle de ses vœux Annagraziella Altavilla n'est pas encore d'actualité, la question du financement des programmes de recherche sur les cellules souches embryonnaires revêt une importance non négligeable.

b. Le poids des institutions éthiques

Si le comité consultatif national d’éthique n’émet que des avis purement consultatifs, il joue un grand rôle dans l’élaboration de propositions pour envisager de construire des solutions juridiques sur les problèmes dont il est saisi ou se saisit lui-même. En l’occurrence, sur les cellules souches embryonnaires, le CCNE a émis un avis dés 1997 au tout début des 1ères découvertes relatives à cette recherche.
Il a ainsi estimé dans son avis N°53 du 11 mars 1997 sur la constitution de collections de cellules embryonnaires humaines et leur utilisation à des fins thérapeutiques ou scientifiques:
"1) L'article L. 2152-8 du code de la Santé Publique interdit aujourd'hui toute recherche sur l'embryon: de ce fait l'établissement de lignées de cellules ES à partir de blastocystes humains obtenus par fécondation in vitro et cultivés ex vivo n'est pas possible. Cependant, compte tenu des importantes perspectives dans les recherches thérapeutiques, des dispositions nouvelles prises dans le cadre de la révision de la loi, prévues à l'échéance de l'année 1999 devraient permettre de modifier cette interdiction.
2) Dans ce but, seuls pourraient être utilisés à des fins de recherches les embryons congelés provenant de dons des couples qui, par consentement écrit, ont abandonné leur projet parental et décidé de l'arrêt de la conservation".
Le CCNE préconise en 1997 une recherche limitée: "à des activités de recherche fondamentale ou à des recherches thérapeutiques selon les dispositions en vigueur".
Après un avis allant dans le même sens en 1998, le CCNE encourageait de nouveau en 2001 (avis n°67) une ouverture de la recherche sur les cellules embryonnaires en envisageant même le clonage thérapeutique bien que les positions étaient très partagées au sein du comité. La loi de toute évidence subit une influence de ces positions pour élaborer un projet. Les garanties procédurales puisent par exemple largement leur source dans les avis du comité.

Au niveau européen, le Groupe européen d’éthique a rappelé dans son avis n°15 du 14 novembre 2000 les principes éthiques fondamentaux sur lequel il se fonde: le principe du respect de la dignité humaine, le principe de l'autonomie individuelle (qui exige l'obtention d'un consentement éclairé et le respect de la vie privée et de la confidentialité des données personnelles), le principe de justice et de bienfaisance (plus précisément, sous l’angle de l’amélioration et de la protection de la santé), le principe de la liberté de la recherche (qui doit être conciliable avec les autres principes fondamentaux), le principe de proportionnalité (notamment le fait que les méthodes de recherche soient indispensables aux objectifs poursuivis et qu'il n'existe pas d'autres méthodes plus acceptables). Soulignant que "l'obtention de cellules souches à partir de blastocystes embryonnaires pose le problème du statut moral de l'embryon humain", il renvoie à la législation de chaque pays le soin d’interdire ou d’autoriser la recherche sur l’embryon et il estime qu’il est important de tenir compte des éventuelles conséquences à long terme, pour les individus et pour la société, des recherches sur les cellules souches embryonnaires et leurs applications.

2) Une interdiction de façade posée par la loi

Les cellules souches adultes ne posent aucune difficulté quant à leur utilisation mais celles embryonnaires suscitent de nombreuses questions puisqu’il s’agit d’utiliser un embryon pour en extraire la cellule en le détruisant. La question du statut juridique de l’embryon s’est donc posée (a), question qui a eu une réponse apparemment contradictoire du législateur (b).

a. La question du statut juridique de l’embryon

Les cellules souches embryonnaires constituent-elles un embryon? Si on en croit la Cour administrative d’appel du 9 mai 2005, ce serait une cellule d’origine humaine et non un embryon. Cependant leur mode d’obtention par la destruction d’embryons suscite l’interrogation quant à la protection éventuelle de ce dernier.

N’étant pas reconnu comme une personne humaine, l’embryon bénéficie-t-il d’une protection spécifique? Si le Comité consultatif national d’éthique a parlé en 1983 de "personne potentielle" pour qualifier l’embryon, une étude du conseil d’Etat en date du 25 novembre 1999 a estimé que les principes de protection de l’embryon n’obligeaient pas "à une protection uniforme de l’embryon de la fécondation à la naissance, mais à une protection graduelle adaptée à chaque moment de son développement vital".
Si, de prime abord, l’article 16 du Code civil paraît retenir une vision unitaire de l’embryon en garantissant le respect de l’être humain, le "commencement de la vie" n’est pas explicité par le Code civil. La décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 a énoncé que le principe du respect de l’être humain dés le commencement de la vie n’était pas applicable à l’embryon in vitro. Seul l’embryon in utero serait reconnu donc en tant qu’être humain. La Cour administrative d’appel de Douai dans un arrêt du 6 décembre 2005 a déclaré en ce sens qu’en l’absence de projet parental d’un couple, la détérioration d’embryons in vitro causée par un établissement de santé n’était pas constitutive d’un préjudice réparable en droit. Cette distinction permet donc l’expérimentation des embryons surnuméraires, c’est-à-dire dépourvus de projet parental, à des fins de recherche.
Par conséquent, comme l’affirme Marie Annick Gillet-Hauquier, "la protection accordée aujourd’hui par le législateur [lui] confère à l’embryon humain un statut variant selon l’utilité espérée ou son stade de développement". Elle constate que la nature juridique de l’embryon humain oscille entre la qualification d’être humain et celle de produit humain. Et si la recherche est privilégiée, l’embryon peut être utilisé d’autant que les perspectives s’annoncent importantes.

b. L'apparente contradiction du législateur

Cette difficulté d’appréhender le statut juridique de l’embryon n’est pas facilitée par l’article L2151-5 du code la santé publique qui énonce dans son 1er alinéa : "La recherche sur l’embryon humain est interdite". Cependant, 6 alinéas suivent cette interdiction de principe et portent sur les dérogations autorisant la recherche.
De la même manière que le statut juridique du corps humain comporte des grandes affirmations dans le Code civil, la recherche sur l’embryon a son principe vite contredit. F. Bellivier et autres soulignent que "si en droit commun, les exceptions sont d’interprétation stricte, encore faut-il ne pas vider le principe de toute portée […] (en ne laissant pas) aux destinataires des règles ou au juges une trop large marge d’interprétation. Ce ne peut être le cas en matière bioéthique ou de génétique puisque les exceptions aux principes reposent sur des conditions vagues ou insusceptibles de qualification ou vérification probatoire...".
Nous avons effectivement vu que l’encadrement juridique des recherches sur les cellules souches embryonnaires est beaucoup plus conséquent sur le plan procédural.

On notera qu’à défaut de conditions strictes encadrant la recherche sur les cellules souches embryonnaire, un arsenal répressif important est mis en place comme pour masquer la vacuité des interdictions énoncées.
C’est ainsi que le fait de procéder à une recherche ou à une étude sur l’embryon sans respecter les conditions de fond est puni de 7 ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende (article 511-19 du Code pénal). La conception d’embryons in vitro à des fins de recherche est punie également de 7 ans d’emprisonnement et de 100 000 euros au terme de l’article 511-18 du code pénal et la même peine touche la constitution d’embryons à des fins industrielles et commerciales (511-17) ou scientifique (511-18-1).
Dans le même ordre d’idée, un dispositif apparemment plus protecteur est également apparu en condamnant le clonage reproductif et thérapeutique. Une nouvelle catégorie de crimes a été créé à cette occasion: les crimes contre l'espèce humaine. Pour Annick Dorsner-Dolivet, "l’efficacité de ce dispositif s'avère cependant très relative compte tenu déjà des difficultés pratiques soulevées par la poursuite de ces infractions. Surtout, le nouveau corpus traduit l'impuissance du législateur à endiguer l'activité scientifique médicale, l'objectif étant la satisfaction des besoins des couples et des scientifiques au prix d'une confirmation de la réification de l'embryon à travers notamment l'autorisation des recherches sur les embryons et l'extension du diagnostic préimplantatoire à ce qui a été appelé le « bébé-médicament".
De plus le clonage thérapeutique, même s’il est interdit comme le clonage reproductif, bénéficie d’une plus grande clémence: d’un côté, la sanction est de 7 ans d’emprisonnement et 100000 euros d’amende (511-8-1) alors que de l’autre, dix ans d'emprisonnement et 150 000 EUR d'amende sont encourus (article 511-1).

Le législateur a construit un droit au plus près des préoccupations scientifiques. La difficulté soulevée est une disqualification rapide du droit au gré des découvertes scientifiques.

B- Le droit au service de la recherche?

Nous avons vu notamment que la question du financement des recherches par la communauté européenne a été traité au cas par cas dans un 1er temps et les chercheurs français ont sollicité l’autorisation de la recherche en France le plus rapidement possible afin de pouvoir bénéficier des ces financements. C’est ainsi que le processus législatif a été accéléré pour les besoins de la recherche. Il s’avère que ce choix législatif entraîne un régime transitoire déjà dépassé (1) et interroge d’ores et déjà sur les perspectives d’avenir d’une telle construction juridique (2).

1) Un régime transitoire déjà dépassé

Le régime d’autorisation de la recherche sur les cellules embryonnaire consacre une dérogation d’une durée de 5 ans agrémentée de dispositions transitoires accélérant l’application de la loi (1) qui paraît déjà dépassée par l’application qu’en fait l’agence de la biomédecine (2).

a. Les dispositifs transitoires

Une sorte de course contre la montre a été engagée au travers de cette loi. En effet, après une demande de scientifique sur l’importation de cellules souches embryonnaires où le ministre de la recherche s’ouvertement prononcé en 2002 pour l’anticipation sur l’autorisation de la loi de 2004 en donnant une autorisation, la loi a prescrit un certain nombre d’exigences pour cette importation (ou exportation) des cellules couches embryonnaires en contradiction avec la décision ministérielle précédemment donnée.
Et, une fois la loi promulguée, la mise en place de l’agence de biomédecine n’a pas été attendue puisqu’un décret a tout de suite permis la soumission de protocoles de recherche. L’article 37 de la loi de 2004 a effectivement prévu à titre transitoire la possibilité au ministre de la santé et de la recherche d’autoriser conjointement par arrêté l’importation à des fins de recherche de cellules souches embryonnaires et d’autoriser des protocoles de recherche sur ces cellules. Cette procédure transitoire était soumise à l’avis d’un comité ad hoc composé de 17 personnes préfigurant la composition de l’agence de biomédecine.
Le décret pris dans la foulée de la loi, le 28 septembre 2004, a donc défini les obligations pratiques et éthiques des chercheurs pour importer des cellules souches à des fins de recherche sur le modèle de ce que nous avons présenté dans la 1ère partie au niveau des conditions procédurales et de fond. Le détail des dispositifs n’attire pas l’attention mais plutôt la célérité du droit en cette matière, une célérité permettant bien opportunément aux chercheurs de postuler pour un financement dans le cadre du financement européen accordé par le programme FP6.
Par ailleurs, si certains ont pu penser que le caractère transitoire de la dérogation de la loi pouvait signifier qu’à l’issue des 5 ans, elle pourrait être annulée si d’autre techniques plus efficaces étaient trouvées, ce n’est pas dans ce sens que se dessine une révision de la loi. A peine le décret de 2006 est-il en vigueur qu’un rapport a été commandé et promeut au contraire un élargissement des recherches. La philosophie de la loi le sous-tendait bien mais ce caractère transitoire, donné comme gage aux opposants à la recherche sur les cellules souches embryonnaires, n’était donc que politique et sans grande signification.

b. Le rôle de l’agence de la biomédecine

L’agence de biomédecine a un pouvoir de police et a introduit des membres de la société civile dans sa composition. Ajoutons que son rôle est une nouvelle illustration de la volonté pour l’Etat de se démembrer au profit d’organismes censés apporter un parfum d’indépendance aux décisions édictées même si elle le font bien au regard de la loi. La responsabilité politique diluée dans des autorités, agences, est très fréquente dans le domaine de la santé (par exemple l’AFSSAPS -agence française de sécurité sanitaire des aliments et des produits de santé- ou encore la HAS -haute autorité de santé). Pour se prononcer sur un projet de recherche sur les cellules couches embryonnaires, l’agence de biomédecine s’appuie sur un comité d’orientation réunissant des experts scientifiques et médicaux qualifiés dans les domaines de l’agence, des experts en sciences humaines, des représentants de diverses institutions (Parlement, Conseil d’Etat, Cour de cassation, Comité consultatif national d’éthique), des membres d’association de malades, usagers du système de santé et autres concernés par la question au terme de l’article L1418-4 du Code de la santé publique.
Le président et les membres du conseil d'orientation sont nommés par arrêté des ministres chargés de la santé et de la recherche. Cette nomination par les ministres témoigne de l’indépendance toute relative dont dispose l’agence.

Pour F. Bellivier et autres, l’agence de biomédecine participe au rôle déterminant des institutions de bioéthique en révélant non pas l’évitement de la loi mais son instrumentalisation. Et il est vrai que nous avons déjà souligné son interprétation des conditions de fond de l’encadrement des recherches.
Son application de la loi est de toute évidence libérale puisque, nous l’avons démontré, une application stricte de la loi empêcherait toute recherche sur les cellules souches embryonnaires par la présence des cellules souches adultes et des progrès thérapeutiques pour le moins lointains.

2) Les perspectives d'avenir

La dérogation de la recherche étant limitée à 5 ans, la loi de 2004 devait faire l’objet d’une évaluation. Malgré la nouveauté de la loi avec le décret tout récent de février 2006, une mission mené par le député Pierre-Louis Fagniez a d’ores et déjà donné ses conclusions sur les possibilités de révision d’une loi tout juste en vigueur. Là encore, le droit paraît témoigner d’une précipitation suivant les demandes des chercheurs. Le rapport "cellules souches et choix éthiques" a donc été rendu public le 27 juillet 2006. Basé sur l’audition de 66 personnalités dont 44 scientifiques, il dresse un état des lieux et préconise d’une part la suppression de la condition de progrès thérapeutiques majeurs (1) et, d’autre part, une autorisation du clonage thérapeutique (2)

a. La suppression de la condition de progrès thérapeutiques majeurs

Il est patent que cette condition, constate le rapport, paraît « décalée par rapport à la réalité scientifique encore accaparée par la production de connaissances fondamentales ». Ce constat rejoint celui de l’agence de biomédecine qui met en avant une perspective plus lointaine de nouvelles voies thérapeutiques car c’est bien la recherche fondamentale qui est d’abord en marche actuellement. Cette constatation reconnaît implicitement l’absence de valeur de cette condition de fond à la mise en œuvre d’une recherche.

Or 14 projets de recherche sur l’embryon ont été autorisés depuis février 2006 par l’agence de biomédecine. Un seul refus est pourtant intervenu mais justement sur cette condition d’absence de progrès thérapeutiques majeurs.
La décision du 20 septembre 2006 parue au Journal officiel comporte les 2 considérants qui suivent:
- "Considérant que les experts scientifiques ont émis un avis défavorable aux motifs que, malgré l’intérêt potentiel des objectifs présentés et l’expertise reconnue de l’équipe en matière de cytogénétique et d’analyse moléculaire d’embryons et de cellules humaines, les informations fournies ne leur apportaient pas de précision sur les choix scientifiques de l’équipe ou sur la méthodologie employée au regard notamment des données figurant dans la littérature scientifique déjà publiées, et que le protocole de recherche, compte tenu des connaissances encore partielles sur le mécanisme d’action des déséquilibres chromosomiques sur le fonctionnement cellulaire, ne représentait pas un progrès thérapeutique majeur susceptible d’être appliqué au traitement de maladies graves, incurables ou à des affections de l’embryon ou du foetus;
-Considérant que le conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine a émis un avis défavorable sur la demande d’autorisation du protocole de recherche au motif d’une absence complète de susceptibilité d’un progrès thérapeutique majeur et d’une méthodologie scientifique insatisfaisante ".
Ressort bien sûr une interprétation extensive de l’agence de biomédecine puisque l’agence a souligné l’absence complète de susceptibilité de progrès thérapeutique majeur. La notion "d’absence de susceptibilité de progrès" ne figure bien entendu dans aucun texte et paraît bien éloigné de la lettre de la loi de 2004. D’un autre côté, au stade de la recherche fondamentale entreprise, cette absence est plutôt logique et il n’est pas sûr que les autres recherches autorisées conduisent effectivement à ces progrès thérapeutiques. Cependant la suppression de la condition paraît tout de même comporter un risque puisqu’il n’y aurait plus qu’un seule condition: celle d’absence d’autre type de recherche d’efficacité comparable dont nous avons déjà souligné la valeur limitée au vu des cellules souches adultes mobilisables sans destruction d’embryons.
Sans proposer de nouvelle refonte des conditions, à part le fait d’en supprimer une au risque de réduire encore plus l’encadrement juridique à des règles simplement procédurales, le rapport va plus loin en souhaitant promouvoir le clonage dit thérapeutique.

b. Vers la prochaine levée de l’interdiction du clonage thérapeutique?

Anne Catherine Maillols souligne que la prohibition du clonage est salutaire car "la technique du clonage n’est pas encore au point [...], le clonage nécessite un stock important d’ovules, ce qui pourrait faire craindre qu’une porte ne soit ouverte au trafic, [...] (et) permet d’éviter les dérapages".
Mais l’avantage avancé du clonage thérapeutique dans l’utilisation des cellules souches embryonnaires est d’obtenir une cellule souche embryonnaire ayant le patrimoine génétique du receveur en même temps que sa capacité de développement en transférant le noyau du receveur d’une cellule du receveur dans un ovocyte énucléé. Ce clonage est puni actuellement pénalement même si la sanction est moindre que pour le clonage reproductif se heurtant à l’interdiction de création d’un embryon à des fins de recherche ou à des fins thérapeutiques édictée aux articles L2121-2 et L2151-4 du code de la santé publique. Danielle Siroux remarque à juste titre que "cet obstacle pourrait être aisément franchi si l’on convenait que le produit cellulaire obtenu par le clonage ne peut être considéré comme un embryon puisqu’il n’est pas issu de deux gamètes".

Le rapport émet 10 recommandations. La 8ème s’intitulant "Rendre la législation plus lisible" déclare: "La loi relative à la bioéthique, plus que toute autre, doit être l’occasion de manifester une exigence de clarté et de transparence à l’égard des citoyens. Cette volonté doit se traduire par un effort de rédaction et une innovation juridique susceptible d’inclure les évolutions ultérieures de la bioéthique".
Cet effort de rédaction est promptement utilisé dans la recommandation 9ème qui parle d’autoriser le "transfert nucléaire somatique". Quid du transfert nucléaire dit somatique? Il s’agit tout simplement de la nouvelle terminologie que l’auteur préconise de substituer au terme connu de tous de clonage thérapeutique.

S’il s’agit d’échapper à l’interdiction de la constitution d’embryons à des fins de recherche posée par la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine signée mais non ratifiée par la France, cette recommandation témoigne d’une volonté de transparence bien factice...