"Le Droit n'est que la politesse de la forme" Anatole France

DROIT DU TRAVAIL - ETUDE - DECEMBRE 2006

Les avantages
individuels acquis



par Olivier Ferrère


Dans le contexte d’une promotion accrue de l’accord collectif au dépens de la loi, l’avantage individuel acquis inscrit de l’article L132-8 du Code du travail créé par la loi mais défini par la jurisprudence pose question et est aujourd’hui dans le collimateur des défenseurs de l’autonomie collective.

La loi du 13 novembre 1982 relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail a introduit l’alinéa 6 de l’article L132-8 énonçant que : "Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncée n'a pas été remplacée par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au troisième alinéa ci-dessus, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais". Comme on peut le remarquer, l’avantage individuel acquis n’est pas défini et, d’ailleurs, la circulaire DRT du 25 octobre 1983 prévoit que sa définition revient à la jurisprudence...
Pour autant, le concept d’avantage acquis avait déjà suscité des définitions de la jurisprudence par la clause conventionnelle de maintien des avantages acquis pratiqué dans la négociation collective qui consistait en une clause insérée dans une nouvelle convention collective substituée à une convention antérieure.
S’agissant de l’avantage, il désigne le traitement plus favorable que celui dont les salariés peuvent déjà bénéficier. Michel Despax parle de "sorte de minimum social garanti, toute amélioration apportée au statut légal minimum".
L’arrêt Grisot rendu par la chambre sociale le 5 mars 1969 a ,de son côté, distingué pour la 1ère fois l’acquis du non acquis selon le contenu des avantages à propos d’un droit à indemnité de départ à la retraite.

L’avantage individuel acquis s’applique en cas de dénonciation d’une convention collective et également en cas de mise en cause en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité puisque l’article L. 132-2, alinéa 7 renvoie à l’article L132-8. Au terme de ce dernier article, il résulte donc que l’avantage individuel acquis apparaît, à l’issue de la période de survie provisoire de 1 ans à la fin du préavis (3 mois) de la convention dénoncée ou mise en cause si aucune convention collective ne s’y est substituée.
Alors, l’avantage visé s’intègre au contrat de travail auquel il s’incorpore comme l’a affirmé la jurisprudence dans un arrêt du 6 novembre 1991 par exemple. Une fois incorporé, l’avantage ne peut plus être modifié sans l’accord des salariés. Seule la technique de la révision du contrat de travail est envisageable et le refus du salarié permet uniquement d’envisager un licenciement reposant sur un motif économique en application de l’article L321-1.

On perçoit ici tout l’enjeu de l’avantage individuel acquis et c’est pourquoi la définition de cette notion est aussi importante. La jurisprudence a donc oscillé entre l’objectif de maintenir un statut conventionnel au salarié et la rigueur de la solution qui s’apparente à une sanction pour l’entreprise concernée. C’est pour cette dernière raison qu’elle a évolué vers une plus grande restriction dans l’acception du caractère individuel comme du caractère acquis de l’avantage. Se prononçant sur ces caractères sans support légal, elle a du faire œuvre d’interprétation, une interprétation de plus en plus contestée à cause de ses hésitations, imprécisions et revirements. Aujourd’hui même, la solution retenue n’est pas forcément totalement fixée et suscite encore de nombreuses interrogations.
C’est pourquoi une première partie sera consacrée à l’avantage individuel acquis en tant que notion jurisprudentielle restrictive (I) et une seconde traitera de l’avantage individuel acquis en tant que notion jurisprudentielle contestable (II).


I/ L’avantage individuel acquis, une notion jurisprudentielle restrictive

Comme nous l’avons vu, rien dans la loi ne permettait de définir précisément la notion d’avantages individuels acquis. Le caractère individuel de l’avantage (A) d’une part et son caractère acquis (B) d’autre part ont donc été construits progressivement par la jurisprudence pour aboutir à une conception de plus en plus étroite qu’on peut maintenant espérer stabilisée...

A- Le caractère individuel de l’avantage

La question du caractère individuel de l’avantage a suscité l’interrogation en 1982 au moment de l’adoption de la loi. En effet, la distinction classique entre collectif et individuel a toujours été auparavant fondée sur la source de l’avantage. Bien évidemment, si la source est une convention collective dénoncée ou mise en cause, cela implique que tous les avantages qui en sont issus sont collectifs... Pour cette raison le caractère collectif ou individuel n’est pas fonction de la source mais de l’objet de l’avantage.
Par conséquent, l’avantage individuel doit bénéficier à titre personnel et individuellement à chaque salarié (1). Depuis peu, il a aussi été énoncé par la jurisprudence que les avantages relatifs aux conditions de travail sont exclus (2).

1) Un avantage à titre personnel bénéficiant individuellement à chaque salarié

La Cour de cassation a mentionné d’abord que l’avantage individuel était un avantage bénéficiant à titre personnel au salarié. Le bénéfice à titre personnel signifie l’exclusion des avantages collectifs par leur finalité. Un avantage comme l’octroi d’heures de délégation supplémentaires peut bénéficier individuellement à certains salariés donnés comme les membres élus du comité d’entreprise mais ceux-ci n’en bénéficient qu’en tant que représentants de la collectivité salariale. De même les avantages issus de la participation à une organisation syndicale sont exclus.
Cette 1ère définition a été précisée par un arrêt du 13 mars 2001 ajoutant au bénéfice à titre personnel que "la cour d’appel a exactement décidé que cet avantage salarial, qui profitait individuellement à chacune des salariées demanderesses à l’action, s’était incorporé à leur contrat de travail...". En l’espèce, était en cause une rémunération supplémentaire d’une demi heure de travailleuses familiales si elles étaient amenés au cours d’une même journée à changer de famille. Cette précision a été confirmée par un arrêt du 2 juillet 2003 employant la même formule pour approuver la décision d’une cour d’appel à propos d’un repos supplémentaire accordé au cas où un jour de congé coïncidait avec un jour férié.
Sont donc exclus les avantages collectifs par nature, c’est-à-dire les avantages qui ne peuvent bénéficier à certains salariés sans bénéficier à d’autres. Des dispositions fixant l’ordre des licenciements économiques, de même que celles sur la répartition des pourboires entre les membres du personnel (Soc. 12 février 1991) ou encore celles sur l’horaire collectif de travail sont donc à ranger parmi les avantages collectifs…

2) L’exclusion des avantages relatifs aux conditions de travail

D’après l’analyse retenue par la jurisprudence, il est possible de distinguer 3 types d’avantage issus d’un accord collectif:
-ceux accordés à titre individuel aux salariés en tant que membres de la collectivité salariale,
-ceux accordés à titre individuel aux salariés en tant que représentants de la collectivité salariale ou des organisation syndicales,
-enfin ceux collectifs par nature.
Seuls les 1er sont bien pris en compte en tant qu’avantage individuel acquis.

Cependant un arrêt rendu par la chambre sociale le 1er juin 2005 a jeté un trouble sur cette construction jurisprudentielle en assimilant tout avantage lié aux conditions de travail à un avantage collectif par nature. Il s’agissait de la prise en compte d’un accord collectif prévoyant 1 heure d’entraînement au tir pour des agents RATP. La Cour de cassation a censuré la cour d’appel au motif qu’ "elle avait constaté que la disposition en cause se rapportait aux conditions de travail de l’ensemble des agents du service de sécurité, ce dont il résultait qu’elle avait une nature collective...". Cela renvoie à une conception très étroite de ce qui est "susceptible d’utilisation privative" comme l’a formulé Emmanuel Dockès. Elle paraît d’ailleurs d’autant plus étroite que le caractère acquis de l’avantage est aussi des plus restrictifs.

B- Le caractère acquis de l’avantage

La notion d’acquis de l’avantage autorise à envisager trois interprétations possibles selon Yann Aubrée: soit ce terme d’acquis est assimilé à un droit ouvert ou éventuel, soit exclusivement ouvert ou encore à un avantage dont le salarié a déjà bénéficié.
Si la jurisprudence a défini l’acquis comme un avantage dont les salariés ont bénéficié antérieurement (1), elle a ensuite avancé l’idée d’un droit né et exclusivement ouvert au jour de la dénonciation (2).

1) D’un droit dont le salarié a bénéficié antérieurement...

Comme nous l’avons vu en introduction, le 1er arrêt distinguant acquis et non acquis dans les avantages à propos de clauses conventionnelles est intervenu en 1969. Alors, la jurisprudence s’est basée sur le fait que "le droit à indemnité de départ, né par le fait et au moment de la rupture du contrat ne constituait pas pour Grisot une avantage individuel acquis antérieurement pour en avoir déjà bénéficié à l’intérieur de l’établissement". La distinction a opposé les avantages qui ont déjà été utilisés et ont eu des effets pratiques à ceux qui ne l’ont pas été. Le mérite de la distinction est une grande clarté et la circulaire de 1983 y faisait référence pour définir ce concept d’acquis dans l’interprétation de l’article L132-8.
Cependant apparaît bien vite la faiblesse de l’analyse car l’application stricte de la distinction est peu rationnelle: elle revient à refuser l’application des avantages relatifs à la maladie à ceux qui n’ont pas été malades avant la dénonciation de l’accord collectif. Autrement dit, il faudrait avoir eu "la chance" de tomber malade pour revendiquer ensuite le bénéfice de l’avantage désormais acquis...
Cette solution, si elle est sans doute une incitation à tomber malade en cas de crainte de remise en cause d’une convention, est aussi fort discutable sur le plan théorique. En effet, comme le dit Emmanuel Dockès, "au nom de quoi un droit subjectif aurait une force obligatoire plus grande par le seul fait d’avoir déjà produit des conséquences concrètes?" La jurisprudence a par conséquent élaboré un nouveau critère de distinction dés 1987 en parlant de droit né, c’est-à-dire ouvert et non éventuel.

2) ...à un droit ouvert au jour de la dénonciation

L’arrêt Pamart du 19 juin 1987 a concrétisé cette nouvelle définition de l’acquis. Statuant sur une clause de maintien des avantages acquis, il a énoncé que "l’avantage acquis (est) celui qui correspond à un droit ouvert et non à un droit simplement éventuel". Le fait d’avoir bénéficié ou non de l’avantage auparavant n’est donc plus un critère suffisant. Dorénavant, est opposé droit ouvert qui est acquis à droit virtuel non acquis. Il semblerait d’ailleurs que le droit ouvert ne soit qu’un synonyme du droit né selon la position de Yann Aubrée faisant donc remonter la distinction droit ouvert / droit virtuel beaucoup plus en amont dans le temps (à un arrêt de 1969).
Le droit ouvert serait un droit dont le salarié a déjà rempli les conditions d’octroi pour en bénéficier. Il doit donc s’entendre d’un droit ayant un caractère continu ou cyclique (comme un droit à salaire, à une prime de vacances) par opposition aux droits lié à la survenance d’un évènement accidentel ou ponctuel. Le bénéfice antérieur n’est pas suffisant et on remarque que les avantages liés à la maladie, à la maternité, à la retraite, au licenciement ou encore au résultat d’exploitation de l’entreprise par exemple se trouvent ainsi totalement exclus.
D’autre part, cela implique bien évidemment que le droit acquis l’est au jour de la dénonciation. C’est ainsi qu’une prime de licenciement conventionnelle ne pourra être réclamée valablement que si la procédure de licenciement a pris effet au jour de la dénonciation: le droit à indemnité "n’était né qu’au moment de la rupture" et, par conséquent, ne "pouvait faire l’objet d’un avantage acquis avant cette rupture" comme l’affirme l’arrêt du 10 mai 1989.
De surcroît, ne sont pas concernés les salariés qui sont engagés après la dénonciation même s’ils ont bénéficié desdits avantages pendant la période de survie provisoire de l’accord.

Comme nous l’avons vu, le concept d’avantage individuel acquis tant dans son caractère acquis que dans son caractère individuel a été rétréci au fil de la construction jurisprudentielle. La difficulté de cette jurisprudence en constante évolution pose question dans sa définition qui n’est au final ni posée clairement, ni interprétée de la même manière. C’est pour ces raisons que la notion d’avantage individuel acquis telle que définie par la Cour de cassation est des plus contestable.


II/ L’avantage individuel acquis, une notion jurisprudentielle contestable

L’avantage individuel acquis soulève des questions dans sa définition dont nous avons vu qu’elle écarte beaucoup d’avantages sans être d’une clarté irréprochable. La sécurité juridique s’en trouve mise en cause (A) ainsi que l’objectif incitatif et protecteur qui lui est naturellement attaché par la loi (B).

A- La sécurité juridique mise en cause

Une norme n’est valable que si elle a un minimum de stabilité et qu’on peut en déduire un raisonnement classant comme avantage individuel acquis tel ou tel droit accordé par la convention collective initiale. C’est pourtant une jurisprudence de plus en plus casuistique qui s’est développé (1) allant de pair avec des interprétations doctrinales divergentes (2).

1) Une jurisprudence devenue casuistique

Paul-Henri Antonmattéi écrit qu’ "on cherche à sortir de la casuistique pour retenir des enseignements généraux"... Et il est vrai que la jurisprudence est tellement changeante qu’on tente désespérément d’y voir une certaine stabilité et de sortir du cas par cas.
Comme nous l’avons vu sur l’individuel, la définition s’est progressivement orientée pour devenir un avantage à titre personnel bénéficiant individuellement à chaque salarié en 2001. Toute la doctrine a salué à cette occasion une définition enfin limpide et stabilisée. Et pourtant, rien n’était en vérité établi puisque l’arrêt de 2005 sur les heures d’entraînement des agents de sécurité de la RATP a déclaré qu’un avantage lié aux conditions de travail est par nature collectif. Christophe Radé considère que les règles du titre III du Livre 2 du Code du travail qui relèvent des conditions de travail sont effectivement des avantages collectifs par nature. Pourtant personne n’y avait songé avant et d’abord la cour d’appel qui, en suivant la définition classique, avait qualifié l’avantage d’individuel en ce qu’il concernait chaque salarié pris individuellement.
L’irruption de cette nouvelle interprétation est le symbole d’une jurisprudence qui peine à définir l’avantage individuel au bout de plus de 20 ans d’apparition dans le paysage juridique français.

Sur le caractère acquis, les juges ne sont pas en reste puisque le caractère ouvert et non éventuel après avoir été clairement affirmé en 1987 puis dans de nombreux arrêts a pu faire l’objet d’une jurisprudence du 31 mars 1998 en complète contradiction avec non seulement les arrêts cités mais encore les arrêts rendus par la suite. La Cour de cassation a pu déclarer ce jour-là que "le maintien des avantages acquis (...) doit s’entendre des avantages ayant effectivement bénéficié dans le passé au salarié". Un apparent retour à la case départ pourtant sans lendemain puisque, dés le 23 juin 1999, la cour reprenait sa définition traditionnelle de l’acquis, à savoir "celui qui correspond à un droit déjà ouvert et non à un droit simplement éventuel".
On comprend que l’avantage individuel acquis puisse laisser des plus pantois tout justiciable et ce d’autant que la doctrine est elle-même partagée sur l’interprétation de la jurisprudence.

2) Une doctrine divergente

Des divergences d’interprétation émaillent les arrêts rendus par la Cour de cassation. Pour poursuivre sur l’acquis considéré comme un droit non éventuel mais simplement ouvert dont nous venons de parler, Yann Aubrée déclare que "contrairement à l’opinion de certains auteurs, nous pensons que cette définition ressortait déjà de plusieurs décisions rendues par la Cour de cassation antérieurement à l’arrêt Pamart du 19 juin 1987. Ainsi, pour trouver l’origine de ce revirement de jurisprudence, il faut semble-t-il, se référer à un arrêt rendu le 5 mars 1969..." Si même les auteurs peuvent diverger sur l’interprétation d’une partie de la définition de l’avantage acquis sur une si longue période (de 1969 à 1987), on ne peut que s’interroger sur la pertinence des définitions de la Cour.
De même, si des auteurs approuvent sans réserve la nature collective des avantages relatifs aux conditions de travail, d’autres comme Marie-Armelle Souriac la contestent car en tant que tel, un avantage lié aux conditions de travail peut bien avoir vocation à bénéficier à chaque salarié à titre personnel lui donnant certains droits pour son propre compte.
C’est aussi parce que la solution n’est ni stable ni véritablement identifiable que le contentieux ne tarit pas et peut faire apparaître de nouvelles solutions selon les espèces rencontrées par les juges au fur et à mesure. Chaque cas paraît l’occasion d’affiner la jurisprudence au point de pouvoir constituer une liste d’avantages qui sont individuels et acquis ou qui ne le sont pas mais sans aucune ligne directrice. Il conviendrait sans doute, pour y voir plus clair de revenir au texte lui-même et aux objectifs qui paraissent assignés à la notion.

B- La perte de l’objectif incitatif et protecteur de la notion

A propos de la loi de 1982 qui a introduit l’avantage individuel acquis dans l’article L132-8 du Code du travail, Michel Despax a écrit dans son Traité de droit du travail de 1989: "l’obligation de négocier est au 1er plan des préoccupations du législateur. La volonté de renforcer l’efficacité du droit conventionnel du travail -et si possible de renforcer le caractère irréversible de ses progrès- est allé jusqu’à la reconnaissance tout au moins partielle sur le plan légal du "principe" de maintien des avantages acquis jusqu’ici d’origine simplement conventionnel".
Il est évident que l’acception restrictive de la notion aujourd’hui entraîne une incitation à la négociation minimisée (1) et paraît oublier le but de protection du salarié (2) qu’on devrait être en droit d’attendre d’une telle norme.

1) Une incitation à la négociation minimisée

La faiblesse toujours croissante la notion d’avantage individuel acquis va paradoxalement à l’encontre d’une promotion de la négociation conventionnelle pourtant prônée actuellement avec beaucoup de vigueur.

Comme nous l’avons remarqué, la définition jurisprudentielle a restreint l’étendue des avantages concernés par l’article L132-8. Nous avons aussi dit que les avantages individuels acquis ne le sont qu’au jour de la dénonciation. Il faut ajouter également que si les avantages sont bien individuels et bien acquis, leur mode de conservation par l’incorporation au contrat de travail tire les conséquences de l’acquis tel qu’il a été défini par la jurisprudence. En effet, les avantages sont maintenus tel qu’ils ont été acquis. Un arrêt du 26 janvier 2005 reprend cette solution admise depuis un arrêt du 22 avril 1992 en énonçant que si "les salariés avaient droit au maintien du niveau de rémunération atteint au jour où l’accord avait été dénoncé, ils ne pouvaient plus prétendre pour l’avenir à la réévaluation de leur salaire selon les dispositions de cet accord celles-ci ne constituant pas un avantage individuel acquis au sens de l’article L132-8". Les avantages sont donc maintenus au dernier niveau d’acquisition.

L’effet des avantages individuels acquis est donc limité et ne joue pas non plus en faveur d’une incitation à la négociation d’un employeur ayant peu à perdre d’une incorporation au contrat de travail… Ce n’est donc pas cette perspective qui pourrait donner un moyen de pression à des syndicats déjà contestés dans leur représentativité et encore moins à des salariés mandatés.

Cependant la négociation collective a aujourd’hui davantage pour but d’adapter l’entreprise au contexte économique, d’assurer sa compétitivité que de promettre un meilleur avenir au salarié!

2) Un but de protection du salarié oublié?

Il est indéniable que la logique qui sous-tend l’avantage individuel acquis est l’idée de conservation et par là même de ne pas laisser un salarié sans statut protecteur. Dans ce cadre, la négociation pour le remplacement de la convention dénoncée était vue comme une promesse d’amélioration. Ce n’est qu’à défaut d’accord que l’avantage individuel acquis devait éviter la perte brutale du statut conventionnel du salarié.
Cette idée de protection a été perdue par la distinction droit ouvert / droit éventuel. Si on isole la rémunération et le licenciement, aucun des deux avantages pouvant s’y attacher n’apparaît moins important pour le salarié: l’un assure la sécurité de l’emploi et l’autre le niveau de salaire. Pourtant, l’un est un avantage acquis (la rémunération) et l’autre (le licenciement) non.
La distinction droit ouvert / droit éventuel semble s’inspirer de celle élaborée en matière de conflit de lois dans le temps. A ce sujet, Gérard Vachet dans une thèse de 1977 sur les conflits de conventions collectives en droit français écrit que "les avantages qui dérivent directement de la loi ne forment que de simples expectatives, tant que l’évènement ou le fait auquel la loi en subordonne l’acquisition ne s’est pas réalisé et ils sont jusque là susceptible d’être enlevés par une loi postérieure; après l’accomplissement de cet évènement ou de ce fait, ils revêtent le caractère de droit acquis". Mais cette distinction droit ouvert / droit éventuel, comme le fait remarquer Emmanuel Dockes, a été abandonné par la théorie du droit transitoire du fait justement de la difficulté de qualification qu’elle engendre et il ajoute: "allons-nous attendre un siècle avant que ce constat connu et reconnu l’emporte dans notre matière ? L’article L132-8 alinéa 6 selon lequel les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis est tautologique. Il ne dit rien d’autre que les salariés conservent les avantages individuels qu’ils conservent. On peut déduire du texte une exclusion des avantages collectifs. Mais aucune restriction n’en résulte. Et tous les avantages individuels doivent dés lors être maintenus."

Nul doute que l’abandon de cette distinction entre acquis et non acquis serait effectivement un 1er pas vers une réhabilitation de l’utilité 1ère de l’avantage individuel acquis.


Conclusion:

En définitive, nous l’avons vu, le sens de l’avantage individuel acquis a été considérablement diminué par la jurisprudence. Les caractères d’acquis et d’individuel ont été réduits à une peau de chagrin.
Par contre, nous ne nous sommes pas arrêté longtemps sur la notion d’avantage. Or l’avantage est lui aussi appelé à jouir d’une place de plus en plus minime dans le système actuel. Outre le fait que le développement des accords donnant/donnant mettant l’emploi en jeu ne plaide pas en faveur d’octroi d’avantages aux salariés, la loi Fillon du 4 mai 2004 a développé le principe de supplétivité des accords collectifs de niveau inférieur rendant de plus en plus hypothétique une négociation accordant davantage de droits aux salariés par l’affaiblissement du principe de faveur.
Et, dans cette perspective, l’idée de Paul-Henri Antonmattéi de laisser le soin à chaque convention collective de fixer sa définition de l’avantage individuel acquis apparaît comme un leurre plutôt susceptible de faire disparaître la notion que de lui redonner une vraie valeur...

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