"Le Droit n'est que la politesse de la forme" Anatole France

DROIT DU TRAVAIL - ETUDE - MAI 2006

Les conventions de forfait
des salariés non cadres



par Olivia Nemeth et Olivier Ferrère


Conclue à l’origine entre l’employeur et le cadre, la convention de forfait permet de simplifier la gestion administrative de la paie en rémunérant systématiquement un nombre d’heures supplémentaire (avec majoration) accompli de façon régulière par le salarié.

La loi Aubry II du 19 janvier 2000 a consacré la construction jurisprudentielle des conventions de forfait en définissant pour l’occasion la notion de cadre réparties en trois catégories: cadres dirigeants, cadre intégrés et cadre autonomes. 3 types de forfait concernent les cadres :

-le forfait en heure sur une base hebdomadaire ou mensuelle qui permet de fixer une durée de travail supérieure à la durée légale sous réserve que le nombre d’heure supplémentaire ne dépasse pas le contingent annuel de 220 heures. Cette convention peut être conclue pour tous les cadres y compris pour les salariés itinérants non cadre.

-le forfait en heure sur une base annuelle qui vise à rémunérer une durée annuelle de travail intégrant un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires sur l’année sans contingentement. Les personnes concernées sont les cadres autonomes et les salariés itinérants non cadres.

-le forfait en jours sur une base annuelle qui permet de rémunérer un salarié sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement sans référence horaire. Les salariés concernés sont les cadres autonomes dans l’organisation de leur temps et les salariés non cadres.

C’est précisément l’apport de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Elle étend ce forfait, le plus souple des 3 aux salariés non cadres en rajoutant un paragraphe à l’article L212-15-3 du Code du travail: « la convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ».
Ainsi incorporé, l’article 95 de la loi autorise désormais une mesure annuelle de la durée du travail en jours pour les salariés non cadres par la conclusion de convention collective instituant des conventions de forfait par les partenaires sociaux sous réserve de l’acceptation des salariés eux-mêmes.
Le forfait jour était initialement réservé aux cadres « dont la durée ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leur fonction, des responsabilités qu’ils exercent et du degré d’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps ».
La loi Fillon du 17 janvier 2003 a ensuite autorisé plus généralement le recours « au regard de leur autonomie dans leur emploi du temps ». Et c’est cette réforme du 2 août 2005 qui élargit encore le forfait jour à l’ensemble des salariés.

La loi du 2 août 2005 est consacrée au PME et pourtant l’article 95 introduit une disposition qui a vocation à s’appliquer à toutes les entreprises. Cette technique du cavalier législatif dénoncée par la doctrine jette le trouble sur le véritable sens de la réforme. La réforme induite par la loi du 2 août 2005 ouvrant aux salariés non cadre la possibilité de recours aux forfaits jour est-elle d’une portée limitée ou revêt-elle un caractère plus général?
Nous essaierons d’y apporter une réponse en envisageant dans une première partie les modalités de recours aux conventions de forfait pour les salariés non cadres (I) et, dans une seconde, la modification de la durée de travail induite par l’ouverture des conventions de forfait aux salariés non cadre (II)


I/ Les modalités de recours à la convention de forfait pour les salariés non cadres

A- La qualité de salarié non cadre

1) Du cadre au non cadre

C’est la loi Aubry II du 19 janvier 2000 qui a créé une section spécifique consacrée aux cadres dans le livre II du code du travail et a distingué trois catégories de cadres : les cadres dirigeants, les cadres itinérants et les cadres autonomes.
Les cadres dirigeants sont ceux auxquels sont confiés des responsabilités telles qu’ils jouissent d’une grande autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans le niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise. Les dispositions relatives à la durée du travail, au travail de nuit, aux repos quotidien et hebdomadaire et aux jours fériés ne leur sont pas appliquées. Mais ils bénéficient toutefois des dispositions concernant les congés payés, le repos obligatoire des femmes en couches, les congés pour événements familiaux, le compte épargne temps, l’hygiène et la sécurité et la médecine du travail.
Les cadres intégrés sont ceux dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif au sein de leur atelier, de leur service ou de leur équipe. Ils bénéficient de la législation sur la durée du travail au même titre que les non-cadres.
Sont des cadres autonomes ceux qui ne sont ni des cadres dirigeants ni des cadres intégrés, et ceux dont la durée de travail ne suit pas l’horaire collectif d’un atelier, d’un service ou d’une équipe. Il peut être conclu avec eux une convention de forfait sur une base annuelle, en heures ou en jours. Le mécanisme du forfait jours est apparu pour la première fois pour évaluer la durée du travail de ces cadres dits “autonomes”. C’est précisément ce type de convention qui peut paraître la plus risquée, dans le sens où il n’y a pas de référence horaire, qui est étendu à tous les autres salariés. Néanmoins, des conditions restrictives sont posées par l’article 95 de la loi du 2 août 2005.

2) Les critères de l’article 95

Une incohérence pourrait être soulevée. En effet, l’article 95 vise les “ salariés non cadres...” et s’insère dans un alinéa III de l’article L 212-15-3 du code du travail qui s’intègre lui même dans une section du code dénommée “ dispositions particulières relatives aux cadres...”. A l’origine, le projet de loi relatif aux petites et moyennes entreprises n’avait pas pour objectif d’élargir à la convention de forfait les dispositions spécifiques aux itinérants non cadres. Mais, au fil du débat parlementaire, le champ du forfait s’est élargi aux “salariés non cadres”. Ainsi, l’article 95 a organisé l’application du forfait jours des non-cadres. Si la rédaction adoptée par l’article élargit le champ d’application du forfait en jours, la généralisation n’est pourtant pas globale. En effet, le législateur a réservé ce mécanisme aux salariés qui réunissent deux critères : leur durée de travail ne peut être prédéterminée et ils doivent disposer d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Ainsi, au plan du fond, la convention de forfait est subordonnée à ces deux exigences cumulatives. Ce dispositif intéresse particulièrement les commerciaux itinérants ou les visiteurs médicaux qui organisent eux mêmes leur emploi du temps mais aussi d’autres professions dans de nombreux secteurs : bâtiment, distribution.
Le législateur étend donc aux salariés non-cadres le bénéfice des conventions de forfait, et les mécanismes de leur mise en place sont empruntés à celui des cadres.

B- Mise en place de la convention de forfait

La possibilité de conclure une telle convention doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.
La mise en place de la convention de forfait pour les salariés non-cadres suppose d’obtenir l’accord des partenaires sociaux comme celui du salarié concerné.

1) La nécessité d’un accord collectif

Dans la mise en place des conventions de forfait jours des salariés non-cadres, les partenaires sociaux ont un rôle essentiel dans la mesure ou sans convention ou accord collectif, il ne peut y avoir de convention de forfait.
La convention ou accord définit les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. Le texte, à l’inverse des cadres autonomes, ne pose pas l’exigence de la définition des non cadres couverts par la convention de forfait. Néanmoins, le conseil constitutionnel, dans une décision du 29 juillet 2005, en a d’ailleurs fait une condition à la conformité de l’article 95 à l’alinéa 11 du préambule de 1946.
Les partenaires sociaux doivent faire un effort de précision pour déterminer les salariés non-cadres dans le dispositif de forfait jours. La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de convention de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut pas dépasser le plafond de 218 jours. Il est aussi précisé les modalités de décompte des journées ou des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos.

2) La nécessité d’un accord individuel

Inscrit à l’article 95 de la loi du 2 août 2005, l’accord individuel par écrit du salarié est nécessaire à la mise en place de la convention de forfait. Cette exigence n’est pas seulement une règle de preuve mais également une condition de validité à défaut de laquelle la convention ne peut exister.
Le juge constitutionnel, dans sa décision du 29 juillet 2005, a précisé que l’accord individuel du salarié est garant, avec d’autres dispositions, de la conformité du texte au préambule de 1946. Ainsi, le choix offert au salarié d’adhérer à la convention de forfait ou de la refuser serait la plus belle expression de l’autonomie de la volonté. Mais le salarié non-cadre qui accepte la convention de forfait et qui se soustrait en droit à la durée minimale hebdomadaire du travail, est-il vraiment libre? Le rapport de subordination entre l’employeur et le salarié peut amener à répondre par la négative, le salarié récemment présumé “partie faible au contrat” par le juge communautaire dans un arrêt de la CJCE du 5 octobre 2002, est-il réellement en mesure de refuser la convention de forfait qui lui est proposé?

La question peut se poser à deux moments:

- Lors de l’embauche qui peut être subordonnée à l’adhésion du salarié à la convention de forfait. Les salariés non-cadres visés par l’article 95 de la loi, peuvent être confrontés au risque de devoir faire “un choix”: celui du tout ou rien : soit accepter la conclusion du contrat comportant la convention de forfait, soit s’opposer à ce mécanisme et par la même à l’embauche.

- En second lieu, la question de l’accord individuel intéresse la modification du lien contractuel. L’article 95 impose l’accord écrit du salarié, ainsi l’adhésion à la convention de forfait entraîne une modification du contrat de travail.
Donc, le licenciement intervenant suite au désaccord du salarié ne peut trouver sa cause dans le refus du salarié, la rupture ne peut être fondé sur un motif personnel. Il resterait le motif économique : les difficultés économiques les mutations technologiques, ou la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Mais cela pourrait-il justifier la conclusion de la convention de forfait et par la même le licenciement? Une réponse affirmative peut être donnée, dans ce cas, on peut avancer que ce serait un moyen déguisé d’obliger le salarié à accepter la convention...

Cette individualisation, comme nous l’avons vu, procède d’une convention individuelle établie avec chaque salarié et la conclusion d’une convention de forfait est une modification du contrat de travail mais cette modification dans le contexte d’une individualisation du travail rend le refus du salarié plus que difficile d’autant que la convention peut être demandée dès le départ du contrat, lors de l’embauche.


II/ La modification de la durée de travail induite par l’ouverture des conventions de forfait aux salariés non cadres

Au delà des règles qui encadrent assez strictement la mise en œuvre des conventions de forfait non cadre, se pose la question de son effet sur la durée légale du temps de travail (A) et de sa conformité vis-à-vis des dispositions supranationales dans le cadre de l’Europe (B).

A- La transformation de la mesure du temps de travail

Une fois la convention de forfait à l’oeuvre, la durée de travail définie dans ses limites légales strictes est mise en cause (1). Cependant, on peut penser que le repos est préservé (2).

1) Au niveau de la durée de travail

Au terme de l’article L212-15-3 du code du travail, les salariés concernés par l’application du forfait ne sont plus concernés par l’article L212-1. Ainsi, ils ne bénéficient plus de la durée légale de 35 heures et de la durée maximale de travail journalière de 10 heures.
De même, la limite hebdomadaire de 44 heures en moyenne sur douze semaines et de 48 heures sur une semaine ne trouve plus d’application si est conclue une convention de forfait.
Pourtant cette disposition limitant le temps de travail à 48 heures est d’ordre public. Cela s’explique néanmoins aisément: en effet, à partir du moment où le temps de travail est calculé en nombre de jours par an, toute notion restrictive journalière ou hebdomadaire n’a tout simplement plus de sens.
C’est ainsi que la convention jour permet dans les faits de travailler dans la limite de 218 jours par an, 6 jours par semaine et jusqu’à 13 heures quotidiennement, soit un total de 78 heures par semaine. Ainsi, par exemple, les employeurs pourront donc facilement faire travailler leurs salariés jusqu’à 65 heures par semaine sans contrepartie salariale, les heures supplémentaires disparaissant dans le cadre du forfait jours.

Comme le souligne Françoise Favennec-Héry, on passe par cette loi du droit du temps de travail au droit des temps de travail ce qui signifie que dorénavant la tendance est à l’aménagement individualisé de la répartition du temps de travail. C’est un dispositif qui de par son extension porte atteinte encore une fois au 35H, la norme ayant introduit une réduction collective de la durée du travail. Mais, au delà de la réduction collective du temps de travail, le caractère collectif de la durée du travail connaît un net recul. La loi participe à une auto règlementation du droit du travail.

Le droit de la durée du travail fait l’objet d’un recentrage vers la seule protection de la santé du salarié ce qui implique donc le maintien de quelques limites relatives au repos.

2) Au niveau du temps de repos

Le Conseil constitutionnel a été saisi sur l’article 95 de la loi du 2 août 2005. Et, s’il a considéré qu’il est « loisible au législateur d’étendre à certains salariés non cadres le régime des conventions de forfait en jours », mais c’est « sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du 11ème alinéa du Préambule de 1946 ».
Il reste donc comme limite au forfait jour des non-cadre l’application de l’article L220-1 prévoyant un repos quotidien consécutif de 11 heures, de l’article L221-2 interdisant le travail plus de 6 jours par semaine et l’article L221-4 qui indique que le salarié doit bénéficier d’un repos hebdomadaire de 24 heures auquel s’ajoute le repos quotidien d’où une coupure de 35 heures au minimum.

Quelle est cependant la valeur de ces limites quand on sait que la conclusion du dispositif du compte épargne temps rénové par la loi du 31 mars 2005 peut s’adjoindre à la conclusion de la convention de forfait?
En effet l’accord sur la convention de forfait peut prévoir que les jours de repos soient affectés sur un compte épargne temps selon l’article L227-1: une partie des jours de congés peuvent être rachetés, c’est-à-dire échangés en argent en contrepartie d’une majoration de salaire…

Toutes ces dérogations laissent entrevoir une organisation du temps de travail totalement modifiée au bénéfice du pouvoir de l’employeur. Si on peut penser (et encore) que les cadres ont individuellement une certaine capacité de résistance face à un employeur, on peut en douter sérieusement quant à un salarié.
D’ailleurs, cette évolution passe outre les condamnations du CEDS sur le dispositif visant alors uniquement les cadres puis les salariés itinérants.

B- L’article 95 à l’épreuve des dispositions supranationales

L’Europe produit des normes qui paraissent contraire à l’évolution française de la convention de forfait en jour sur le plan de la Charte sociale (1) mais qui pourrait en vérité n’être qu’une avant-première de la révision souhaitée de la directive 2003/88 sur le temps de travail (2).

1) La Charte sociale européenne

La réforme n’est manifestement pas conforme à la charte du Conseil de l’Europe qui prévoit dans son article 2 des conditions de travail « équitables » et une durée « raisonnable » du travail journalier et hebdomadaire. A ce titre, le Comité Européen des Droits Sociaux (CEDS) a, dés la loi Aubry II, condamné le dispositif des forfaits jours pourtant limité alors aux cadres. Le CEDS avait noté une violation de l’article 2 de la Charte en raison de « la durée excessive du travail hebdomadaire autorisé et de l’absence de garanties suffisantes » mais le comité des ministres a validé le dispositif en concluant à la conformité du dispositif des cadres.
Suite à la loi du 17 janvier 2003 assouplissant les conditions de recours au forfait jour, le CEDS a poursuivi sa logique en déclarant le dispositif violant la Charte sociale européenne dans deux résolutions du 4 mai 2005.
Le CEDS reproche d’abord à la législation française des régimes de forfaits en jour de ne pas prévoir de durée maximale hebdomadaire du travail puisque la seule limite indirecte réside dans les repos minimaux. Pour le CEDS, la possibilité d’être occupé pendant 78 heures par semaine est « une durée manifestement trop longue pour être qualifiée de raisonnable ». Ensuite, le CEDS s’appuie aussi sur l’article 4 de la charte qui prévoit « le droit à une rémunération équitable » et que chaque Etat signataire s’engage « à reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures supplémentaires, exception faite de certains cas particuliers ». Si, pour le CEDS, les exceptions ne peuvent concerner que certaines catégories de cadres et être peu nombreuses d’où son refus d’y inclure les cadres intermédiaires, on voit évidemment assez mal comment les salariés dans leur ensemble pourraient être acceptés.
L’article 95 est donc de toute évidence contraire à la Charte sociale européenne et la France ne prend aucun compte des décisions du CEDS en poursuivant sa fuite en avant.

L’inefficacité de la procédure de contrôle du respect de la Charte sociale européenne et l’espoir d’assouplissement du droit communautaire allant vers l’opt out permet en effet au gouvernement actuel de voir l’avenir de manière radieux...

2) La directive 2003/88 sur le temps de travail

L’article 6 de la directive 2003/88 CE consolidant la directive de 1993 sur le temps de travail prévoit un seuil de 48 heures de travail par semaine mais, en revanche, d’une part, l’article 22 prévoit la possibilité de dépasser ce plafond si l’employeur a obtenu l’accord du travailleur et, d’autre part, l’article 17 prévoit d’autoriser le dépassement sous deux conditions:
-en raison des caractéristiques particulières de l’activité exercée lorsque la durée du temps de travail n’est pas mesurée et/ou prédéterminée par les travailleurs eux-mêmes,
-sont visés les cadres dirigeants ou les autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome.
Par conséquent, le texte français institue des conditions plus strictes de mise en œuvre (accord collectif) tandis que les bénéficiaires sont beaucoup plus nombreux. Peut-on voir condamner le dispositif de cette loi par le biais du droit communautaire et donc avoir une voie de droit plus efficace que la saisie du CEDS ? La directive parle de « pouvoir de décision autonome » qui paraît tout de même plus restrictif que la formule de l’article 95 qui parle d’une « autonomie dans l’organisation du travail ».

Pour autant la condamnation n’est pas évidente d’autant qu’un projet de révision de la directive d’inspiration libérale est en route. Si ce projet a été repoussé une 1ère fois par le Parlement européen, la Commission est encore en réflexion pour espérer avancer dans la direction de l’opt out. L’opt out dite clause dérogatoire individuelle a permis de ne pas appliquer le principe de la durée maximale hebdomadaire de travail dés la directive de 1993 « à titre provisoire » pour un Etat membre. L’idée est que la protection du salarié naît de son droit de refuser qui, comme nous l’avons vu dans les conditions de mise en œuvre d’une convention de forfait, est tout à fait relatif. Initialement demandée par le Royaume-Uni, cette dérogation est aujourd’hui également réclamée par les nouveaux pays entrants. A l’avenir, ce qui fut concédé à un pays il y a 13 ans à titre provisoire risque par conséquent de devenir le droit commun de l’Union. Cette future directive casserait la jurisprudence de la CJCE qui le 5 octobre 2002 a souligné la notion de garantie en cas de renoncement à des avantages des salariés réputés partie faible au contrat de travail.

Il faut souligner que cette dérogation individuelle de l’opt out en matière de temps de travail paraît tout à fait dans la continuité du dispositif des convention de forfait jour où le salarié (qu’il soit cadre ou pas) donnerait son accord sur le contenu de son contrat sans un « carcan » de règles légales.


Conclusion:

Au final, la conséquence du dispositif est la mise à l’écart d’un nombre grandissant de salariés de la règlementation sur le temps de travail. Il s’ensuit d’ailleurs que le rapport salarial s’en trouve lui-même en cause car ses caractéristiques essentielles sont plutôt la subordination et la mise à disposition du temps et ne sont pas l’autonomie et l’absence de décompte horaire.

Nous avons vu que les conventions de forfait jour ouvertes aux salariés non cadre sont soumises à des conditions apparemment restrictives: par les critères de l’article 95 et la nécessité d’accords collectif et individuel Ces conditions de mise en place des conventions de forfait apparaissent comme des garanties toutes relatives.
Et une fois mise en place, que reste-t-il alors comme protection du salarié pris individuellement?
Sans doute le repos strictement nécessaire à sa santé mais guère plus. A ce titre, on peut penser que ce n’est que sur le terrain des droits fondamentaux qu’un recours pourrait alors prospérer. C’est pourquoi d’ailleurs la CGC a engagé une action devant la Cour européenne des Droits de l’Homme... une affaire à suivre !

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